中国专利授权前临时保护问题探究

2020-11-30靳韵强

法制博览 2020年35期

靳韵强

西北师范大学法学院，甘肃兰州 730070

按照我国颁布的专利法有关规定，对发明专利、实用新型专利等的申请与使用给予法律上的保证，如果专利权利人的专利权受到不法侵害时，可以通过法律途径进行诉讼，从而为权利人挽回大量的经济损失。但专业在被授权以前存在着申请与公告公示时期，该时期的专利授权保护问题也值得人们关注，本文通过一些实际案例来进行介绍与分析。

一、实用新型和外观设计专利自申请日至公告日前的保护

发布专利公告是采用一种公开的方式来换取到法律上的保护，对公众与权利人进行一种专利信息上的平衡。实用新型与外观设计在进行公告以后就给予了专利权，由于从专利申请日到公告发布之日该段时间内，专利申请的实质内容并没有向外界进行公开，专利管理部门的工作人员对专利审查内容负有保密义务，不可以将专利细节内容透露给公众，外界人员并不会对专利内容进行了解，专利法并没有对该时间段提供临时保护，因此，在该时期内没有经过权利人允许进行生产经营并没有构成法律上的侵权，也不需要向权利人提供专利使用费，在该方面并不存在争议。

需要引起注意的是，没经权利人允可进行生产经营，在专利授权以后进行销售、应用等是否构成侵权，在法律上并没有给予明确的解释与规定，在实际发生的诉讼案件中，不同的法律做出的判决结果并不相同，可归纳如下观点：1）根据专利法中第十一条规定，按照专利授权时间点作为判定是否侵权的依据；2）从法理方面给予解释，将制造行为作为是否构成侵权的源头，针对销售、制造等行为应该根据情况给予不同的权重，没经过权利人允可将生产经营作为目的，在专利申请后到公告发布以前进行制造，并没有构成侵权行为，这样就可以认定在申请日以后到公告以前，他人制造的专利产品在授权以后的销售、使用等行为并没有构成侵权，也不需要向权利人支费专利使用费。对上述两种观点进行比较，第1种观点类似于一刀切的处理方法，对没有公开或授权的技术给予专利上的保护，但对公众的利益造成了损害。第2种观点采用了优先权的处理办法，对权利人与公众两者间的利益给予了平衡处理，是一种较为可取的判定方法。

从最近发生的审判案例来看，还存在着两种观点的争议。某力空调与某克斯空调、广州某美的两起实用新型侵权案中，一审、二审诉讼的关键点就在于专利授权以前，已经进行制造、销售的专利产品在进行授权以后还继续使用、销售能否构成侵权行为。某力空调提出意见，专利法没有把经过许可的专利授权以前，将制造好的专利产品在公告后继续使用作为侵权的判断依据，需要结合不同时间段来对事件进行定性，公告授权后时间段没有通过权利人许可，进行生产经营的专利产品是一种侵权行为，不同的实施会分别构成侵权，所以，某克斯与广州某美在专利授权后还销售纳入专利法保护范围的产品，是一种侵害专利的行为，并提供了支持该观点的判决先例。二审高院从法理角度进行了更为全面的解释，将上述实施行为在专利法中的地位进行区分，将专利侵权的制造行为作为侵权判定的源头，如果没有经过许可进行制造则需要承担相应的法律责任。由于没有对专利授权以前的行为进行禁止，就不能对实施行为后的继续制造给予禁止，这就与控制侵权源头保持了一致，把授权前制造的专利产品在授权以后继续使用、销售等，不作为侵权行为依据，对某力空调的上诉进行了驳回。这就可以看出，专利法在保护权利人的同时，还需要维护广大公众的利益，才能使专利法更好地促进科学技术的进步。

二、发明专利自申请日至公布日前、后的保护问题

发明专利从申请之日起到向公众公布该段时间内，即没有对外公开和临时保护，关于申请日到公布日前的保护与上面论述内容相近。针对发明专利，我国颁布的专利法对公布后到授权前所进行的临时保护进行了明确。按照专利和实施细则所规定的内容，当发明专利申请到公布以后，专利申请方可要求实施者为其支付合理的费用，如果不支付或费用无法达到一致意见，可以要求专利管理部门对该专利纠纷进行调解，也可以向具有管辖权力的法院进行诉讼。具备的诉讼时效从专利权已经知道他人使用到发明之日进行计算，但诉讼时效相关的法律规定还没有按照民法总则进行再次修订，法律界的很多观点都认为，专利诉讼时效是对民法中普通诉讼时效的再次重复规定，在民法总则施实以后，专利诉讼时效的规定为三年时间。

某通讯器材经营部和某塑胶电子公司的实用新型侵权案件中，二审高院认为颁布实施后的民法总则和专利法为一般法与特别法的相互关系，两年的诉讼时效与普通诉讼时效相同，按照新法优于旧法的基本原则，将专利诉讼时效确定为三年。针对能否获得临时保扩，专利法中没有给予明确的定义与说明，从高院对审理侵犯专利权的一些问题解释中发现，被诉讼技术方案都在专利申请公布所要求的保护范围，以及公告授权时要求的保护范围，可以认定被告人在专利申请到授权时已经实施该专利发明，要依据专利许可使用费要求，对此期间实施发明的相关人支付专利使用费。被诉方的技术方案都在上述两种要求范围内，才会进行临时保护，这是对公众利益保护的根本要求。从当前的案例实际情况来看，在审理过程中对该项内容把握的十分严格。需要引起注意的是，专利保护范围同时存在着公告发布时的范围、专利无效宣告后还需要维持的范围。比如，杭州某贸易公司的专利临时保护期使用费用的诉讼案例中，专利权人要求的专利已经多次提出无效宣告，权利要求3引用要求2的技术方案保持专利用效状态，二审认为技术方案都落入申请公布要求的保护范围，专利权无效宣告还维持保护范围，支持专利权人对贸易公司支付临时保护期的专利使用费。