王中意

国际关系学院，北京 100091

外交保护②制度是维护海外国民利益时极为关键的措施之一。同时，该法律制度在1995年联合国大会上被选为当代国际法的一个重大问题。

外交保护制度是海外国民权益保护的重要途径，成立外交保护需要满足三个条件③。根据条件，唯有保证国家是对本国国民在进行保护才具有价值，进而才需要研究另外两个条件，因此，研究外交保护，首先需要分析国籍持续原则。

国籍持续原则④包含两个构成要素：一，“受保护的对象必须具有保护国的国籍”，说明该原则的首要标准是国家与受害人须具有国籍上的客观联系与从属关系。仅当确认一个自然人的国籍国时，才有可能判定其国籍是否成立持续性的问题；二，自然人对该国籍持续拥有。即从受到侵害之日至提出求偿请求之日为止期间内，不断地拥有保护国的国籍。本文将以国籍持续原则为核心，重点对以上两个构成要素进行分析。

一、自然人国籍国的确定

《外交保护条款草案》（以下简称《草案》）中规定，国籍国是行使外交保护权的权利享有者。⑤国籍国经过确认其公民国籍后将可以进行外交保护。因此，国籍国是行使外交保护的前提，进而也确定了外交保护的主体国家。

《草案》第5条中规定了国籍持续原则，其中以下三个方面比较重要：

一，确定国籍国时所用的准据法是该国的国籍法，也就是自然人是否是该国公民需以该国国籍法进行判断。公认的，国籍制度原则上是一国主权。同时，1930年海牙《关于国际法抵触的若干问题的公约》第1条规定：关于国籍的法律原则，其他国家应予承认。二，就无国籍人和难民而言，其合法权益同样应得到保护，此时行使外交保护权的国家被确定为其惯常居所地所在国；三，对于多重国籍自然人，王铁崖教授称：“有效国籍是与一个人有密切联系的国籍。密切联系主要是经常居所或主要居所。”就该种解释，《草案》第6条并没有采用“有效国籍”原则，因为这样可能会让被请求国陷入多方索赔的境地；但是《草案》第7条规定当自然人同时具有外交保护国和被请求国国籍的情况下，外交保护国的求偿请求权不能被实现。换个条件，当被请求国和此受害人的关系没有和外交保护国密切的情况下，此时，国际求偿请求权更容易实现。所以，第7条中包含“有效国籍”原则，权衡了实质联系要素更容易被接受。从实践来看，国家与国民之间的归属通过国籍来表现很好的诠释了公民国籍的法律事实，若一国想要对受害人行使外交保护，则应当把国籍这种联系归属的事实上升至法律关系才能进行。

二、国籍的持续性

趋利性是难以避免的自然人属性，自然人总是寻找对自己最利好的途径来维护自己的利益。因此，当个人的权益遭受损害时，可能会发生改变国籍以获得更好的权利保护的情况。改变国籍使得原来国籍国的外交保护权影响减弱，这样的外交保护制度也会产生诸多不良后果。因此，持续国籍基础上的外交保护制度可以有效规避此种情况。1955年，国际法院在Nottebohm案的判决中确认了该规则。持续性的时间判断以及持续性要求的存废是讨论较多的两个问题，以下分别进行阐述。

（一）判定国籍持续的基本规则

剖析外交保护制度中国籍持续性的首要前提是准确界定国籍存在的时间长度。就什么时间开始起算，学界的共识为“（受害之日）发生损害之日”，可这里有两个问题应明确：一，损害日未必是一个准确的时间点，很有可能是一个时间段。二，该日为侵害行为发生之日，也就是侵害国不履行应为义务的时候，可是国际法庭不支持将该情况加以分别，目的是使自然人以变更国籍方式得到他国保护的途径行不通，以此来维护外交保护制度的公平公正。

就何时是终止日期，有两种角度：一，终止日期是“提出求偿之日”；二，终止日期是“解决求偿之日”。我认为国籍持续性的终止日期定为“提出求偿之日”更加合理。一，国际纠纷的解决可能会耗时良久，若规定为“解决求偿之日”，在这种情况下，为了能够获得外交保护，自然人是很难以婚姻等理由变更国籍的，因此明显不利于对受害者的权益。二，若规定为“解决求偿之日”，则可能致使国际司法更加繁杂，更难操作。因为，这时国际裁判机构需考虑从求偿提出之日至裁决之日之间各种条件的变化。

（二）国籍持续原则的例外规则

对于例外规则，《草案》第5条第2款也给出相关的规定。由于个人变更国籍的目的难以确定，所以“非自愿”并没有被联合国国际法委员会纳入在例外条件之内。更者，如果完全限制变更国籍的申请是在遭受侵害之后，那么则与《世界人权宣言》第15条⑥的内容相抵触。

《草案》第5条⑦中包含“例外中的例外”，透露出仍有对滥用外交保护制度的担忧。

由此可引申出“干净的手”原则。其类似于法律一般原则中的一般诚意原则。“干净的手”原则的释义中一层意思有：当东道国对外国人造成的伤害是由于该外国人自身的错误行为而致时，该原则可阻止该外国人的国籍国为该人提起外交保护。

（三）持续性要求的存废

国籍的持续性是为了避免“国籍挑选”情况，但部分学者认为这种要求不应该存在：一，自始至终，各个国家都将外交保护权视为国家权利，并非国民个人所享有，也就是说该国认为自己国民遭到侵害，进而国家行使对该国国民外交保护的权力，同时使保护本国利益的层面高于保护个人的层面；二，提高国际司法成本。国际裁判机构对受害人是否满足国籍持续性原则进行长时间的认定调查，无疑是一种巨大的压力和成本，所以出现了废除持续性要求的呼声。因此，我认为国籍的持续性是有必要存在的，《草案》第5条1款和第10条第1款的规定运用法律推定的方式很好处理了以上问题，也就是只要自然人从遭到损害之日至正式提出求偿之日这段时间一直有保护国国籍，就推定该自然人的国籍持续条件是成立，且以法律推定固有的性质，假若有相反证据，该推定便可以被推翻。运用该推定方式，既可以解决与传统理论的冲突，也可以减少国际裁判机构的各方成本，从而让国籍持续性要求更为合理。

三、结语

进入新世纪之后，双重国籍、无国籍、非法出境之类的现象剧增，跨国投资、贸易运输、工程承包、劳务合作等争端频发，对各国国籍法和外交保护制度建设有着不可忽视的影响。在“走出去”战略的指引下，中国的海外移民逐步增多，中国公民在海外遭受不法侵害的事件也呈上涨趋势除了领事保护、应急保护机制之外，中国更应该提升在海外维护国民合法权益，逐步重视外交保护的作用。相关研究无论是对于理论发展还是对我国海外公民的权益保护而言，都具有重要意义，应予以重视。

注释：

①本文中的“国民”特指个人（自然人），不包括公司（法人）．

②外交保护，指国家对其在外国的国民之合法权益遭到所在国家违反国际法的侵害而得不到救济时，采取外交或其他方法向加害国求偿的行为．[1]第83页．

③外交保护成立条件：（一）保护国的国民或受其保护的其他人遭到所在国的非法侵害．（二）受害人持续具有保护国的实际国籍或经常居住在该国．（三）用尽当地救济．[1]第82-85页．

④国际持续原则，是指受保护的对象必须具有保护国的国籍，且必须是在遭受侵害时起至提出求偿请求之日为止，持续地具有保护国的国籍．[2]第127页．

⑤《外交保护条款草案》第3条第1款：“有权行使外交保护的国家是国籍国．”

⑥《世界人权宣言》第15条：“任何人之国籍不容无理剥夺，其更改国籍之权利，不容否认．”

⑦《外交保护条款草案》第5条第3款：“一人在受到损害时为其原国籍国国民，而不是现国籍国的国民，则现国籍国不得针对原国籍国就该人所受到的损害行使外交保护．”