刘曲 阳信生

摘要：微信红包赌博犯罪是近五年里出现的一种新型网络犯罪，这种犯罪较之传统赌博犯罪更具隐蔽性、涉及范围更广、危害亦更大，加强法律规制及有效适用刻不容缓。通过对湖南省2019年生效的微信红包赌博犯罪案件审判文书的深入分析，发现此种犯罪在适用上存在罪名适用、共犯认定、量刑标准滞后等问题，司法适用中針对此种问题应从完善法律解释出发，明确罪名适用与共犯认定标准，对量刑标准适当改变以适应时代发展。

关键词：微信红包赌博   罪名适用    共犯认定  量刑标准

一、39份生效判决中呈现的微信红包赌博犯罪的特点

犯罪主体低龄化。在2019年湖南省已判决的39份微信红包赌博案例中，犯罪人共有143名，在这143名主体中，“80后”有67人，“90后”有52人，占据总人数的80%以上，与传统赌博犯罪相比，这种新型的赌博犯罪呈现出一种明显的“低龄”趋势。

犯罪团体组织化。在一个赌博群内，一般有群主、拉手、发包手、软件操手、财务、秩序管理人员等分工，在微信红包赌博中，通常由群主或发起者建立赌博微信群，并制定进群规则与赌博规则，通过与其他成员分工合作对参与者赌博实施严格管理，群内部具有极强的控制性和组织性。

行为模式多样化。微信红包赌博作为一种新型网络赌博，主要依托微信群而存在，以“微信红包”为手段，行为模式多样。通过分析2019年湖南省的判决书，可将此种赌博犯罪行为模式大致分为三类：第一类是比大小型，第二类是押注型，第三类是借助软件型，这三种分类中又存在多种不同玩法，正是由于玩法多样，吸引了大量参与者。

二、湖南省2019年生效裁判文书中微信红包赌博犯罪案件的司法适用情况

罪名适用问题。在湖南省2019年这39份生效裁判文书中，都以开设赌场罪定罪。实践中对这类犯罪的罪名认定的确不乏争议，最典型的便是控、辩、审三方的意见分歧。在（2019）湘0424刑初80号案例中，控方认为被告人谭某、曹某不是开设赌场罪，被告人未邀请不特定的人进群赌博，只邀请了朋友，是赌博行为，应认定为赌博罪;法院经审理后认定为开设赌场罪。一审法院审判后谭某、曹某曾就罪名认定提出上诉。

共犯认定问题。由于微信赌场内严密的分工，注定了这类犯罪大多都会是共同犯罪，对于帮助者的刑法适用，理论上存在分歧，实际中却多以开设赌场罪的共犯认定。在湖南的39份判决书中，对于帮助人员均以共犯论处，我认为这种做法有待考虑。对于帮助者而言，有两种情形，一种是领取正常报酬、可以随意替换的，另一种是参与赌场运营与分红的，具有不可替代性。

“情节严重”数额认定问题。    2011年出台的“网上开设赌场犯罪”的解释中对于“情节严重”作出规定：“（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的;（二）赌资数额累计达到30万元以上的;（三）参赌人数累计达到120人以上的……”，然而，结合现在的经济发展状况以及微信红包赌博犯罪的特点，“3万”、“30万”在微信红包赌博犯罪中早已是常态，“120人”更是低估了微信群的影响力，每个微信群可以容纳500个人，很多犯罪人同时经营多个赌博群，参赌人数累计可上万。如若按照2011年的标准来看，湖南省2019年的39生效裁判文书中，每一个案件都是“情节严重”，这明显与立法精神及社会发展实际不符。

微信红包赌博犯罪司法认定的若干建议

明确罪名适用。虽然法律没有明确指出“微信群”可以充当“赌场”，但是组织者招揽不特点赌客进群赌博、通过拉人、分工、抽头渔利等一系列操作进行盈利，这使微信群具备了“赌场”封闭性、组织性等特征，对此，我们有必要进行适当的扩张解释，将刑法第303条第二款中的“场所”概念加以延伸，将“微信群”这一虚拟空间纳入其中，因此，这种情况下应认定为开设赌场罪。

区分共犯认定。对于共犯认定问题，应当避免笼统认定为共犯的做法，按照帮助者实际作用大小与是否参与分红及决策来具体分析。如果被告人受雇成为帮助者，领取正常范围内的工资，负责的工作无关赌场核心运转，亦不参与赌场盈利分红与决策，这种情况下不宜将被告人作为犯罪处理，可对其进行行政处罚。

科学确定“情节严重”标准。 2011年出台的司法解释中对于“情节严重”的标准已不符合现在的实际情况，应该对“情节严重”的标准及时更新，跟上社会的发展。我认为，可将赌博人数标准提高为累计500人，多个微信群扣除重复人数累计计算;抽头渔利数额标准设置为本省人均收入的3倍，赌资数额标准设置为本省人均收入的30倍。结语

基于湖南省2019年生效的39份微信红包赌博犯罪判决书的考察，分析微信红包赌博犯罪司法适用的问题，针对实际情况，改进和完善司法认定，有利于精准严厉打击微信红包赌博犯罪。此外，对于微信红包赌博犯罪的规制仅靠法律是远远不够的，还需加强综合治理。如微信运营平台需加强技术支持;网络监管部门加强监管;宣传部门加大宣传力度等等，凝聚各方力量形成“组合拳”，强效治理微信红包赌博行为，净化社会风气！

参考文献

[1]周光权.刑法各论讲义[M]北京：清华大学出版社，2003

[2]邵海凤.<刑法>第 303 条的司法适用及立法完善——以“两高一部”关于网络赌博犯罪司法解释为视角[J]法治论丛，2011（01）

[3]熊维辉.微信红包新型赌博活动的特点及防控对策[J].公安教育，2016 （02）