裴 雷

一、附随义务的含义

王泽鉴先生将附随义务概括为“为履行给付义务或保护当事人人身或财产上利益，于契约发展过程中基于诚信原则而产生的义务”。我国学者认为附随义务产生于没有法律规定并没有当事人约定的情况下，当事人根据合同的目的、交易习惯等履行事前通知、事中协助、事后保密的义务，这些义务是根据诚信原则产生的。附随义务的概念的范围有广义和狭义之分，广义上附随义务存在于合同的发展过程，包括先合同义务、合同义务、后合同义务当中。狭义上认为附随义务仅存在于合同的履行阶段当中，当事人所应当注意的义务。相比附随义务狭义的概念，附随义务广义上的概念认可程度比较高。

二、附随义务的价值理论基础

（一）诚信原则

所谓诚实信用,要求人们在市场活动中讲究信用，恪守诺言，诚实不欺，追求自己利益的同时不损害他人利益。在中国的文化中一直重视诚信原则，例如：“人无信则不立”、“精诚所至，金石为开”、“言必行行必果”等。在西方人眼中，诚信源于宗教，西方的基督教提倡守约精神，讲究诚信。市场经济的发展，时常会出现坑蒙拐骗的现象，影响市场秩序，为了维护交易和市场的秩序，诚信原则被逐渐以法律的形式固定下来，使诚信原则兼具道德性与法律性的双重特性。

（二）效率与安全

市场经济讲究效率，效率要求以最少的时间成本完成更多的工作，在订立合同过程中，保证合同必要条款具备的情况下，省略不必要的条款，不需要缔约当事人对合同中不重要的条款来回的磋商而浪费时间，通过附随义务补充。因此，附随义务能够节约时间，提高交易的效率，满足市场经济的需求。

市场经济自身的缺点，时常产生侵害当事人财产和人身利益的行为。更重要的是网络经济的发展，使得原本面对面现场交易越来越被虚拟网络平台替代，加大了交易的风险，卖家会利用买家在对商品信息缺乏的情况以及疏忽与买家达成不利于买家利益交易。为了弥补网络购物中，买家不利的地位，《消费者权益保护法》规定了经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由，这就使得消费者能够放心通过网络购物。

三、附随义务的特征和具体形态

（一）特征

首先，不确定性，附随义务存在于合同订立前、履行过程中、履行完毕后，全过程。其次，从属性，附随义务从属于主给付义务。最后，强制性，附随义务的依据是诚信原则，一方面体现在我国合同法中的诚实信用原则，违反诚实信用原则，就会受到法律的制裁，由于诚实信用原则具有法律上的强制性，因此附随义务也具有强制性。

（二）具体形态

1.通知义务，债务人与债权人都有通知义务，如债务人因不可抗力不能履行合同，应当及时告知债权人，债权人分立合并应当告知债务人。2.协助义务，双方当事人应当发扬互帮互助的精神，共同促进合同目的的实现。3.保密义务，保密指保守秘密，对于当事人的秘密应当负有不对外公开的义务。4.保护义务，保护义务是指保护合同当事人的人身和财产安全。如宾馆有保护入住旅客的人身和财产安全义务。5.照顾义务，合同中当事人履行义务时应当给对方履行合同义务提供便利。如卖花瓶应当提供包装义务，6.说明义务，合同当事人应当给予必要的说明。例如：医药公司应当对其要进行说明，生产销售的药品应当附有说明书。7.保管义务，如出卖人在买卖货物交给买方之前应当尽到妥善保管买卖标的物的义务。

四、附随义务与其他义务的区别

（一）附随义务与主给付义务的区别

首先，主给付义务在合同关系中起主导作用，决定合同的类型。附随义务随着合同的发展而形成的，在合同成立前、履行中、履行完毕不同的阶段有着不同的附随义务。其次，主给付义务构成对待给付，一方不履行，对方可行使同时履行抗辩权。附随义务没有对待给付，不产生同时履行抗辩权。最后，不履行主合同义务，债权人有权利解除合同关系。但是不履行附随义务，债权人不得单方面解除合同，如果债权人遭受损失，可以请求侵害赔偿。

（二）附随义务与从给付义务的区别

所谓从给付义务，是不具有独立意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。从给付义务的发生可以基于法律规定、当事人约定、依据诚实信用原则补充解释。有些学者从功能上，给付义务是主给付义务实现而附随义务是使合同圆满实现；救济手段上，附随义务通过损害赔偿，给付义务可以通过杰出合同、行使同时履行抗辩权、请求侵权损害赔偿。具体是属于给付义务还是附随义务应视具体情况而定。

（三）附随义务与不真正义务的区别

不真正义务是以诚实信用原则发展而来的。其主要特征在于权利人通常不得请求履行，违反它也不发生损害赔偿责任，仅使负担该义务的一方遭受权利减损或丧失的不利。不真正义务适用于合同关系中，在我国《民法通则》第114条：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。”附随义务与不真正义务的区别在于，附随义务是向对方承担责任，不真正义务不向对方承担责任，只是自身承担因自己没尽到不真正义务而造成损失的后果。

五、违反附随义务的法律责任形态

（一）违反先合同义务的责任

合同成立前的缔约阶段的附随义务也称为先合同义务。所谓缔约过失责任，指的是在订立合同的过程中，一方当事人由于故意或过失，违背诚实信用原则，给对方当事人造成损失而应当承担的民事责任。我国《合同法》第42条与第43条中分别规定了缔约过失责任和保护商业秘密的责任。“泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。”对这一阶段所产生的缔约过失责任进行了规定。因此为订立合同而磋商、谈判，故意或过失不履行通知、协助等附随义务应当承担合同法强制规定的损害赔偿责任。

（二）违反合同履行阶段的责任

合同履行过程中会产生履行瑕疵造成的不完全履行，为反给付义务的可以解除合同，而违反附随义务能否解除合同，学界存在争论。有的学者认为违反附随义务，不能解除合同，有的学者认为如果附随义务的不履行造成合同的目的不能实现，当事人有权解除合同。在这一阶段，附随义务有通知、协助、保密，还有保护人身和财产安全，违反这个义务到底是承担违约还是侵权责任，我国合同法把选择权给受害方，即受害方可以选择提起违约之诉还是侵权之诉。

（三）违反后合同义务的责任

后合同义务是指合同关系中权利义务终止后，当事人依据诚实信用原则，负有通知、照顾、保护等义务。后合同义务是基于诚实信用原则产生的，是合同义务的扩大，其法律依据在我国《合同法》第92条规定中，92条规定：“合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”因此不管是从理论上还是从法律规定上，后合同义务还是普遍得到肯定的。违反后合同义务可能会产生违约责任也可能会产生侵权责任，承担责任的方式主要有继续履行、赔偿损失、停止侵害。

六、合同中附随义务的完善

附随义务制度有许多不足之处，我国虽然把附随义务法定化，但是以诚实信用原则体现的，比较抽象，需要通过法官的具体解释方可适用。对附随义务内容是采取列举性方式，会造成漏洞，并且对违反附随义务的形态、具体的后果，没有具体的法条加以详细规定。

首先，在立法上要推动附随义务的具体化，从附随义务的责任形态到违反附随义务的后果，通过特殊的法律条文具体规定，这样的具体化会使当事人更好地理解附随义务，更好地解决双发的纠纷。

其次，积极倡导附随义务理论的研究，学习外国附随义务的理论经验，如法国、德国、日本等。密切联系国内市场发展动态，对新的领域深入研究，建立起与之相适应的合同理论规范。

最后，在允许法官自由裁量的同时，推进司法解释，对涉及附随义务的抽象条款进行具体的解释，对法官在具体审判案件中，一方面起知道作用，另一方面能够规范法官的自由裁量权。