杜 硕

(北京环境有限公司法务部，北京 100101)

由于环卫一体化PPP项目涉及资金投入大，建设与运营周期长，项目从立项到实际运行步骤繁杂，各方利益相关者众多，运营过程中偶发性因素频发，且各方实际参与者法律风险管理意识不足，造成项目在实际建设运营中容易触发法律强制性规定，给企业带来运营风险。

1 政策法规导致的法律风险

政策法规对环卫行业关注较少，没有专门调整环卫行业的法律文件，PPP项目合同的甲方又多为政府方，实践中多为地方的环境卫生管理局或城市管理局，中标社会资本方成立的PPP项目公司在实际运营中面对各种突发性问题很难找到恰当的法律规定，加上政府方的强势地位，多数情况下项目公司与环卫工人的利益难以得到充分的保护。由于现行法律未对PPP协议的性质究竟为平等民事主体之间订立的合同还是政府方与民事主体之间签订的行政协议作出明确的界定，导致在实践中发生诉讼纠纷时，法院是按照民事诉讼程序立案还是将其判定为行政诉讼存在争议。环卫一体化PPP项目多为公共事业类服务，许多地方政府在平衡政府利益、社会公益和社会资本方的权益时存在天然失衡，社会资本方在缺少相关明确法律支撑的情况下多不愿意诉诸法律救济，只能与政府方协商解决，面对政府的强势地位与天然失衡，此时社会资本方的利益容易受到侵害。

因此，要实现环卫一体化PPP项目的长久稳定发展，解决政府方看重的公共利益与中标的社会资本方追求的经济利益之间的矛盾必须从立法的角度对环卫一体化PPP项目中容易引发的纠纷予以规制，探索出一套专门针对环卫行业的法律保障机制，做到有法可依，否则在日益市场化的环卫一体化PPP项目的实际运行中很难平衡各方利益。当社会资本的利益缺乏法律保障而处在随时可能被侵害的境地时，资本便不再涌入环卫一体化PPP项目之中，政府对环卫行业的改革也将步履维艰。

2 行政因素导致的法律风险

在环卫一体化PPP项目中，作为政府授权方的环境卫生管理局或城市管理局在整个项目的运营中始终发挥着重要的作用。政府方的违法行政和不履行环卫一体化PPP项目协议，如违约支付服务费、滥用权力任意扣费和未履行先合同义务导致的法律风险多发。

许多项目公司多为轻资产项目或成立不久的新公司，在政府方不按期支付服务费时只能从银行贷款来支撑日常作业，但银行此时对项目公司存在不信任的态度，需要公司提供抵押担保，公司因无法提供担保而不能从银行取得借款，严重的情形会造成公司资金链断裂而陷入破产清算。在环卫一体化PPP项目中人力成本占比超过60%，因为政府方未及时拨付服务经费，而公司又无法取得银行借款，导致企业无法向大量的环卫工人支付工资，多数环卫工人为社会弱势群体，容易引起群体上访、诉讼等严重后果，增加了社会不稳定因素。

一些地方政府滥用检查权利，苛刻要求，任意扣分，给公司原本就紧张的作业服务费带来了压力，甚至有些项目公司作业服务费一年被扣除的金额超过中标服务费的15%。因为考核一定程度上具有主观性，公司在此种情况下往往只能与政府方协商解决，争取政府方少扣分，少扣费，但成效甚微。寻求司法救济途径是另一种方式，然而许多企业不愿意选择诉讼途径，因为许多环卫一体化PPP项目运营周期较长，少则一两年，多则三十年，政府部门在企业数年的环卫作业中扮演中重要的角色，企业想与地方政府保持良好的关系，且因为考核的主观性，企业即便诉诸法院，也很难举证证明政府滥用权力，检查中肆意扣费。

为防止行政因素分析导致的法律风险，社会资本方在与政府方保持良好政企合作关系的同时，尽量在项目协议中提高政府方的违约成本，对考核标准要约定明确且可操作，在考核中双方容易产生分歧的地方在协议中约定政府方的举证责任。

3 业主方未履行合同约定条件引发的法律风险

有些环卫PPP项目建设周期长、投资大，如垃圾焚烧发电项目、垃圾填埋场项目。地方政府为了吸引社会资本方投资，在招标时会附带一些政策性优惠条件，如税收减免、投资补助、政府为企业贷款提供担保等。社会资本方在投标之前会做经济测算和可行性研究，以评估投资回报率，判断在将巨额资金投入项目建设运营后能否尽快的回笼资金。地方政府在招标时承诺的优惠条件是吸引社会资本方参与竞标的重要考量因素，但在项目实际投资建设运营后，由于周期较长，当初作出承诺的业主方相关领导发生工作调动或退休，招标的业主方职能调整，而新的业主方不承认原业主方作出的承诺，业主方在招标时作出的承诺违反相关政策法规，或者政策法规发生调整变化等原因，导致承诺无法兑现，进而影响公司的投资回报率和投资成本收回的周期，更有甚者会造成项目公司亏损运营的后果。

业主方未履行合同约定条件还包含要求社会资本方承担超出合同条款额外承担作业量的情况。环卫PPP项目中的道路清扫、河道清洁和绿化带的清理等内容的作业费用与面积紧密联系，业主方在招标时会测量明确的作业面积，社会资本方也会根据作业面积配备作业车辆与保洁人员，在实践中存在实际作业面积大于招标 面积的情况，由于政府的招标费用无法任意更改，业主方只能强迫企业承担额外作业面积的清洁成本，进而影响企业的投资回报率。

为规避业主方未履行合同约定条件引发的法律风险，建议在合同谈判时，将发生争议时诉求的争议解决途径约定为仲裁，如中国国际经济贸易仲裁委员会。对超出作业面积无偿作业的情形，建议在协议中约定中标方对作业面积存在异议时有权重新测量作业面积要并求政府方据实付费的条款。在政府方公布招标文件以后，为避免中标后因作业面积产生争议，社会资本方在投标前也可以委托专业测量机构对作业面积重新测量，将测量结果与政府方招标文件中的面积对比，如二者相差较大，可以在投标之前与政府方沟通。

4 劳动争议引起的法律风险

由于我国的环卫PPP项目正处于由政府方运营移交至社会资本方运营的转换期，存在大量的政府事业编制人员转换为公司人员，且环卫行业为劳动力密集型行业，环卫工人多为年龄较大的人员，长期在马路上环卫作业危险系数较大，企业无法为超龄环卫工人缴纳工伤保险等多重原因，容易造成大量的劳动争议纠纷，工伤、工亡等诉讼案件，企业此时多为被告或被申请人。实践中公司无法为超龄环卫人员购买工伤保险，依据国家统计局公布的最新数据，2019年度全国城镇居民人均可支配收入42359元，故2020年度一次性工亡补助金标准为42359元×20=847180元，加上丧葬补助金和供养亲属抚恤金，一名工亡的环卫工人企业需要赔付约95万元，给企业带来了巨大的经济赔偿压力。

环卫工人的工作时间较长，且周末也多上班，工资水平为所在地市最低工资或低于所在地市政府要求的最低工资，因此在环卫工人与企业发生争议诉求仲裁或诉讼解决时，企业多需支付加班费、补足低于最低工资部分的工资、经济补偿金或赔偿金。由于环卫工人众多，当发生一起类似案件时容易引起群体诉讼，从而使企业赔付金额较大。而如果企业按照国家规定支付员工工资及加班费等费用，会导致企业承担较大的用工成本，甚至会造成企业亏损，所以许多项目公司故意“克扣”员工工资和加班费。

业主方在招标时应合理测算环卫工人的工资水平，提高环卫工人的工资，并根据环卫行业的特殊情况，将环卫工人的加班费也纳入工资测算，从而为项目公司在实际运营中承担的用工成本提供保证。同时，项目公司也要按照国家劳动合同法的相关规定足额支付员工加班费，合法用工，保证员工休息的权利。由于企业无法为超龄员工缴纳工伤保险，为转移工伤、工亡案件赔付的风险，企业应为所雇佣的员工缴纳能足额覆盖住赔偿金额的雇主责任险。

5 不可抗力、情势变更引起的法律风险

环卫PPP项目面临的不可抗力相对于普通PPP项目具有特殊性，主要表现为投资金额巨大的垃圾焚烧厂和填埋场因遭遇不可抗力因素而被迫终止建设或运营。为了规避不可抗力带来的风险，环卫PPP项目协议签订过程中需要充分论证可能存在的不可抗力因素，对不可抗力条款约定的情形仔细推敲，并综合考虑项目当地的人文、财政水平及政府信用，多使用列举式条款，将何种不可抗力原因造成社会资本方损失的赔偿方式约定清晰。社会资本方也可以购买建设期和运营期保险，通过保险的方式将建设、运营中可能遇到的不可抗力风险转嫁至保险公司，从而将不可抗力的风险降到最低。

环卫PPP项目面临的情势变更法律风险主要表现在社会资本方难以获得调整运营成本的风险。由于环卫PPP项目协议中业主方多要求负责前端业务的项目公司，一般为道路清扫保洁公司，支付环卫工人最低工资标准，且员工的工资每年均需增加，在人力成本占总成本超过60%的前端环卫项目公司中，给企业带来了巨大的用工压力。运营期限超过十年的环卫PPP项目中人工价格的上涨幅度可能会超过一般商业风险的范畴，即发生了情势变更。公司为防止情势变更带来的风险，尤其运营周期超过五年以上的环卫PPP项目，需要在项目协议中设置灵活的服务费调价机制，约定明确的固定调价周期和临时调价机制，固定调价周期一般为两年或三年，设置的调价公式中需要提高人工成本的系数，当人工成本增加超过3%或5%时便需要触动临时调价机制，从而在合同架构搭建时将因情势变更给企业带来的运营风险予以规避。

6 合资环卫企业股东争夺管理权引起的法律风险

一些环卫PPP项目公司存在两名以上股东，在公司成立之前股东双方对股权比例的设置与公司章程中对公司管理权的约定对公司日后的运营产生深远影响。如果社会投资人为环卫PPP项目成立的公司中存在两名股东，股东双方一方为国有企业或政府的出资平台，另一方为民营企业或个人，股东双方的持有的股权比例又基本一致，如一方持股51%，另一方持股49%，此种情况下便极容易导致股东双方对项目公司控制权的争夺。为防止项目公司在实际运营中股东双方意见分歧难以达成一致决议，进而导致公司经营陷入困境，严重情形下造成公司破产局面的出现，需要在公司章程中合理分配股东各方在股东会、董事会、经理办公会、党委会(国有控股企业中存在党委会)中的表决权，如在董事会成员构成上，要避免股东会选举出代表各方利益的董事人数比例为1∶1的情形，代表控股股东方的董事人数占董事总数的比例要大于2/3。但为防止控股股东利用董事会侵害出资金额较小股东的权益，可以在章程中赋予出资金额较小股东对公司日常运营中重点关注事项的一票否决权，从而平衡股东各方利益。

环卫一体化PPP项目公司在运营中既要认识到环卫行业的社会公益属性，牢固树立社会服务意识，又要合法合规、经济高效的适应环卫行业市场化的大趋势要求，坚持规范管理与防控风险并举。