科技与金融的融合:知识产权证券化的制度困境与立法取向

2020-11-18李捷

河南科技 2020年24期

李捷

摘要：知识产权证券化是知识资本与金融资本有效结合的一种新的融资方式，更是一种金融创新。知识产权证券化在我国经历了学术讨论、实务突破、政策引导的过程，但是此举毕竟具有制度安排上的自发性，因此，要保证其健康发展，既要查找现有制度的不足和现有政策的缺憾，又要借鉴美国分散立法和日本集中立法的模式，尽早完成知识产权证券化制度的顶层设计：一方面，完善《证券法》《公司法》《信托法》等相关法律，明确证券化中知识产权的法律资产定性、SPV法律主体地位、所有权属性等;另一方面，统筹知识产权资产证券化的全要素、全系统交易模式，进行系统性的资产证券化立法，突出解决我国知识产权证券化的基础资产范围要求和所有权转移行为的规制。

关建词：知识产权证券化;资产池;公示制度

中图分类号：F832.51文献标识码：A 文章编号：1003-5168（2020）24-0018-06

科技发展离不开金融支持，如何实现金融和科技有机结合，我国成功地开发出一系列知识产权融资产品，知识产权证券化就是其中之一。国际上首次将知识产权作为基础资产进行证券化的实例就是“鲍伊债券”，这一举动在法学界、金融界和实业界都产生了轰动，当时被誉为“证券化的革命”[1]。它将可证券化的范围从抵押住房贷款、信用卡贷款及应收账款等扩大到包括著作权、专利权和注册商标等在内的知识产权。

虽然金融领域的业务创新层出不穷，但是，知识产权证券化的实施具有划时代意义，它意味着资产证券化的基础资产由实物资本转向知识资本。早在1997年1月，美国著名摇滚歌星大卫·鲍伊（David Bowie）在发展自己的音乐事业时遭遇资金紧张，就果断决定在金融市场以音乐作品为客体公开出售其版权债券，该债券的发行形式为社会公开，发行期限为10年，该债券利率7.9%，共募集资金5500万美元。[2]本次成功尝试的版权可证券化，无论是此举得到的肯定，还是获得的大量融资，展示了知识产权证券化的魅力。上述案例的知识产权证券化运作机理，即组建一个机构、选择并组建知识产权资产池、对目标资产打包评估，最后通过担保增信后发售债券。

知识产权证券化完全区别于知识产权质押融资，它是基于供应链金融、融资租赁和信托等金融创新，以一种新的形态满足科技型中小企业融资需求的金融操作。我国知识产权证券化自2015年首先提出，起步较晚，尽管依靠政策引领，进行了积极尝试和探索，积累了一定的经验，但仍然存在制度上的瓶颈，急需作出立法选择，提供法律保障。

1 我国推行知识产权证券化意义深远

知识产权证券化制度的构建和实施意义重大，无论从国家创新驱动发展的宏观政策考察，还是从企业高质量发展的自身需要来看，都体现了推行的必要性。

1.1 知识产权证券化实现了科技与金融的有机结合

科技与金融是经济发展的“双引擎”。继知识产权质押贷款方式之后，及时推出知识产权证券化，不仅增加了科技型中小微企业在融资渠道上选择性和主动性，而且通过金融资本与技术创新的融合，不仅实现了知识产权的加速转化，而且催升了企业的高质量发展。

从本质上看，科技和金融的结合所带来的不仅是金融产品的创新，关键是促进了我国实体经济的高质量发展。在我国经济发展的转型期，如何实现科技创新驱动发展战略？知识产权证券化无疑成为推动战略实施的利器，一方面，我国专利申请量逐年增长，2010年超过日本，2011年超过美国，已经成长为世界第一专利大国。如此充分的專利资源，为知识产权证券化提供了强大的市场载体。另一方面，专利权人获得证券融资后，将有效推动专利技术的产业化进程。

1.2 我国发展高科技产业的客观需要

从国家层面考察，创新已经成为驱动高质量发展的核心动力，创新成果的多元转化，不仅可以提升我国自主创新能力，而且将有力的促进实体经济的发展。从企业层面看，高质量发展离不开创新技术的支撑，但技术创新成果的研发，既需要依托成果及时应用，又需要通过成果转化实现融资功能，使研发活动获得资金支持。[3]

近几年来，在国家知识产权局的倡导下，知识产权质押贷款成为一种新的融资方式，但是在贷款规模上仍然没有实现突破，一方面，贷款额度比较小，与高技术企业的资金需要相比难以满足;另一方面，在多数高技术企业的贷款保证中，知识产权质押占比较轻，并不是真正的权利质押，而是以其他形式的担保为主要条件。理由在于商业银行普遍认为，知识产权的独立性和流动性不够强，处分困难。

在对我国高技术企业尤其科技型中小企业的调查中发现，这些企业有一个共同的特点，就是技术成果丰富，但可用于抵押的有效不动产明显不足，因此，他们十分希望通过金融创新，将技术资本转化为货币资本。在知识产权质押贷款形式存在实施难度的情况下，知识产权证券化逐步成为科技型企业破解知识产权融资难的重要途径。知识产权证券化区别于质押贷款，资金提供方对融资方关注的重点由企业信用和担保能力转化为知识产权预期收益。[4]值得一提的是，知识产权证券化并不局限于高新技术和专利领域，国外成功经验表明，著作权和商标权的证券化的成功率更高。

1.3 广东省的成功尝试证明了知识产权证券化实施的可行性

今年4月20日，广东省知识产权局发布了《广东知识产权证券化蓝皮书》，指导科技型中小企业探索知识产权证券化的融资之路。总结广东省三支知识产权证券产品可见，包括了专利二次许可和质押小额贷款两种模式，为全国提供了可借鉴案例。上述两种模式的可复制性，笔者认为：一是通过集合多家科技型企业的知识产权，进行打包融资，适合高新区、产业集聚区的企业协同性融资;二是知识产权证券化是通过知识产权交易和金融交易的融合打造基础资产，不仅可以形成稳定的现金流，而且融资条件较为宽松，必然受到科技型中小企业的欢迎。

2 我国知识产权证券化的成功尝试和存在的制度瓶颈

2.1 对我国引领性政策的梳理

在我国，知识产权证券化从无到有，不仅体现了我国金融政策的开放性，也表明我国对知识产权应用的重视。但是，现有相关政策尚停留在部门文件上，难以作为法律依据。

2004年，我国颁布《国务院关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》①，虽然意见中没有明确知识产权证券化的概念，但是明确鼓励探索并开发资产证券化新品种，为知识产权证券化的产生作了政策性铺垫。

2006年，我国发布了《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》，其中有两点为知识产权证券化指明了方向：一是明确要求金融业要立足支持创新和支持科技型企业发展，“实施促进创新创业的金融政策”;二是就科技型中小企业在发展如何解决融资难问题，要求构建知识产权信用担保制度，为实现知识产权融资准备条件。纲要不仅强调了创新与金融的结合，而且明确知识产权的可担保可质押可融资，为知识产权作为可证券化的基础资产提供了政策依据。

2008年，国务院发布《国家知识产权战略纲要》，其中相关内容：一是鼓励产学研在知识产权创新、应用上的合作，支持科研成果向企业转移，重点扶持企业实现科研成果转化，其目的是让更多的企业拥有自主知识产权，为实现知识产权多元利用提供了条件;二是重视知识产权的创造、运用、保护和管理四个环节的相互衔接，不可偏废。上述精神无疑为推行知识产权证券化提供了政策条件。

2012年，发布《关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见》，其中突出强调科技型中小企业利用自身知识产权进行投融资，鼓励研发知识产权相关的金融产品、投资基金、担保基金等，进一步为推行知识产权证券化提供了条件②。”

2013年，我国颁布并实施的《证券公司资产证券化业务管理规定》，属于我国对资产证券化首次进行较为全面的制度规范。2014年，证监会废止了上述文件，重新颁布了《证券公司及基金子公司资产证券化业务管理规定》。这一规定，将证券化纳入了法制化轨道，为知识产权证券化提供了强有力的政策依据，也将为资产证券化立法提供重要参考。

2015年，知识产权证券化在我国被首次提出。同年3月13日，中共中央、国务院发布《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》，其中知识产权证券化被作为一项新事物许可进行尝试，要求在尝试中不断完善相关法律，保障此项业务在我国健康发展。同年3月30日，国家知识产权局就发布了《关于进一步推动知识产权金融服务工作的意见》，提出：科技与金融是经济发展的“双引擎”。继知识产权质押贷款方式之后，及时推出知识产权证券化，不仅增加了科技型中小微企业在融资渠道上选择性和主动性，而且通過金融资本和产业资本的融合，不仅拓宽知识产权转化路径，而且促进实体经济的发展。

2017年，国务院在《国家技术转移体系建设方案》中在此明确在我国推进知识产权证券化，由突破性尝试向大面积实施转化。

2019年6月19日，国家知识产权局网站发布《2019年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》，国家将在海南自由贸易试验区和雄安新区全面推行知识产权证券化。

2.2 知识产权证券化在我国成功尝试

经过3年多的政策调研与市场培育，2014年我国终于迎来第一单知识产权证券化产品，为知识产权与金融资本结缘带来无限遐想。2018年12月14日，我国第一支知识产权证券化产品获得在深圳证券交易所上市，真正的证券化成功突破，“第一创业——文科租赁一期资产支持专项计划”代表了知识产权证券化的成果落地。

2019年9月，广州经济技术开发区在深交所发行我国第一支“专利证券化产品”，即“兴业圆融---广州开发区专利许可资产支持专项计划”。2019年12月、2020年3月广东省又接连发行两支知识产权证券化产品，融资总规模达到4.5亿元。

2.3 我国知识产权证券化面临的制度瓶颈

知识产权证券化的创新离不开制度保障，我国的问题在于现有政策效力有限、相关法律缺位。梳理资产证券化在国内的诞生与演变历程不难发现，知识产权证券化与传统资产证券化存在较大差异，亟待建立适用的相关制度。当前面临的制度缺失主要表现在：

2.3.1 基础资产的准入标准亟待明确。证券化的基础资产质量事关证券化的成败和金融市场的安全，但在资产证券化过程中，证券化发起机构对基础资产选择权十分有限。我国的《证券法》《信贷资产证券化试点管理办法》中对基础资产的准入标准作出了明确规定，要求基础资产必须能够产生稳定的现金流;在资产池内，其资产类别和数量都进行了合理的组合;基础资产从性质上看是一致的;落实发起人对基础资产的所有权。《资产证券化业务基础资产负面清单指引》中，列举性界定了那些属于不适宜作为基础资产的具体范围。但是，基于知识产权的特殊性，对其权利状态、资产池中知识产权类型及组合、价值稳定性等难以完全适用，如可证券化的知识产权具体类型，我国学术界争议较大，有代表性的观点有两种：第一种观点认为，无论是现有还是未来，所形成的知识产权及其附属债权都可以证券化[5];第二种观点认为，版权、商标权和专利权作为知识产权的三大支柱，都可以成为证券化的基础资产[6]。

2.3.2 知识产权证券化中破产隔离难以实现。首先，我国《信托法》关于破产隔离的规定难以适用于知识产权证券化。因为信托财产从委托人到信托机构属于委托关系，其信托财产的所有权并没有发生转移。依据信托法，如果委托人出现破产情形，进入证券模式的信托财产很难实现破产隔离。其次，依据我国现行法律规定，专项资产管理计划没有确立法律主体，其财产还必须依附于原始权益人，因此，真正破产隔离不易实现。

2.3.3 知识产权价值的稳定性难以保障。首先，从影响知识产权价值稳定性的因素考察。第一，市场因素，如影响票房收入的不仅仅是影视作品的质量，在互联网时代，一旦偶遇网上恶评，原本预期较高的票房收入可能大打折扣;专利技术本身就受到市场生命周期的影响，预期收益难以确定;同样，商标的价值一旦所标示的商品质量出现问题，再知名的商标也可能短时间内声名狼藉。第二，侵权行为影响知识产权的商业价值，如版权市场盗版猖獗，屡禁不止;专利侵权纠纷解决的旷日持久，维权成本较高。

其次，从资产证券化理论来看，发挥证券化的优势关键在于依靠知识产权资产池本身增加信用，依靠第三方保险机制降低投资人风险，但是，由于我国提升和稳定知识产权基础资产价值的机制缺失，因此，原本是基础资产增信却演变成对借款人资信的考察，直接导致部分资信能力较弱的创新型中小企业不能获得知识产权证券化融资。

2.3.4 知识产权证券化的配套制度缺位。首先，知识产权登记制度不够完备，主要在于著作权实施创作保护主义，没有规定登记制度。依据著作权法，著作权确认是“署名推定”原则，即使发生权利转移也不要求进行权利登记，因此，部分学者认为著作权缺少公示制度和社会监督制度，容易在著作权许可使用和权利中出现纠纷。其次，知识产权价值评估机制问题一直是困扰知识产权转化的主要因素，一方面在于知识产权的价值存在评估困难，完全不同于有形财产的评估，另一方面，我国长期以来没有形成一套令人信服的知识产权价值评估体系。[7]其三，我国现有的信用评级制度、信息披露制度不够完善，无法适应知识产权证券化发展的需要。其四，在知识产权证券化中，我国风险防控和利益保障机制缺位，直接导致收益权、未来债权等不够明确，其收益权“真实销售”判断标准和界定依据的模糊。

3 美日两国知识产权证券化的立法模式

在国际资产证券化立法中，美国和日本具有代表性，分别代表分散式和集中式两种立法模式。

3.1 美国的立法模式选择

3.1.1 美国知识产权证券化发展和立法的特点。美国的知识产权证券化的发展呈现三个特点：

第一，可证券化的基础资产范围持续扩大。不仅专利、商标、影视作品陆续进入证券化资产的客体范围，而且一些文化产品、时装品牌、医药领域的科技产品、半导体芯片技术等也都成为证券化的基础资产。

第二，出现了激烈的讨论期。“鲍伊债券”事件后，适逢美国次贷危机的冲击，所有业务创新项目几乎都处于低潮期，尤其对于金融创新更是战战兢兢，刹那间知识产权证券化进入了讨论期，学术界争论、业界观望，但这一阶段比较短暂，仅仅属于黎明前的黑暗。

第三，美国知识产权证券化升温式发展受到国际关注。进入21世纪，美国知识产权证券化开始升温，如2003年，以14项商标许可使用为基础资产，发行债券7500万美元;2005年，哥伦比亚大学与知名生物制药公司AM-Pharma合作，通过将13种药品专利组建资产池，在资本市场筹资金2.27亿美元。[8]2015年开始，欧洲和日本开始关注知识产权证券化，特别是日本，为了推动知识产权证券化，将相关法律进行了主动修订。

3.1.2 美国分散式立法模式。美国是世界资产证券化的先驱，证券化法律比较完备，资本市场也相对发达和活跃。有学者从未来发展趋势和潜力判断，认为美国有可能成为知识产权证券化的重要蓝海[9]。美国之所以较快的推进了资产证券化，理由既在于法律环境相对宽松，又在于资本市场监管制度比较严格[10]。美国关于证券化的立法模式是分散性的，为了成功实施破产隔离，一是主要从民法和商法领域的各个具体部门法进行设计，体现了立法的多元视角、多个层次[11];二是资产证券化体现了协同性规范，如集中针对特定目的机构进行了一致性明确[12]。

从具体法律考察，美国尚没有一部专门的资产证券法，专门规范证券化交易和监管，而是通过多项分散立法对证券化中的问题进行调整[14]。其相关法律既包括1933年《证券法》和1934年《证券交易法》两部资本市场的基础性法律，又包括1940年《投资公司法》以及相关的《破产法》《萨班斯法》《州蓝天法》等[15]。此外还有FASB③发布的FAS166和167等新规[16]。这些新具体的监管规则和体系，在美国推行知识产权资产证券化进程中发挥了规范和引导作用。

3.2 日本集中式立法模式

亚洲国家知识产权资产证券化过程中，日本发挥了引领作用。相关立法最早是1931年的《抵押证券法》，其优势是首先提出不动产可以证券化，但该法在实施中由于设计流程繁琐、运行成本较高、债券流动性不足，因此实际上不理想。1988年，日本为了即使摆脱金融危机影响，通过降低投资门槛和放松管制措施，再次推进证券化[17]。日本及时颁布了《金融商品交易法》，奠定了证券资本市场法律的基础，不仅从金融领域内的证券、信托、保险、期货、银行等业务进行了界定，而且对不同领域相关投资、资金拆借等金融方面的共性问题进行了归纳，统一纳入本法进行规范监管[18]。

日本在资产证券化立法上呈现阶段性特征：以1998年为分界线，在此之前，日本政府对于证券化立法态度审慎，通过发布一些文件、条例等形式，在監管规则和管控力度上设置十分具体，资产证券化在僵硬的规则下缓慢前行，能够快速发展的规则空间较小。从1998年开始，以放宽管制和统一立法为标志，及时颁布了《特殊目的公司法》，2000年修订后更名为《资产流动化法》（又名《资产证券化法》）。该法在修改中取消了可证券化范围的规定，知识产权此时被纳入可证券化的基础资产。日本集中统一的证券化立法，不仅为知识产权证券化提供了依据，而且给我国推行知识产权证券化提供有益的启示和借鉴。

2002年，日本发布《知识产权战略大纲》，将知识产权立国写入国家发展战略，更加重视自主创新，将版权、专利和信息技术等作为国家支持的重点领域。不仅如此，日本政府还致力于通过证券化将金融领域创新与技术进步相结合[19]，并以此推动知识产权证券化。

从美日两国资产证券化立法模式可见，美国实施的市场主导模式，未必适合中国，因为我国对于证券融资更倾向于政府主导。日本对资产证券化的立法规制，可资借鉴的地方较多，值得依据本国国情和法律制度环境进行研究。

4 我国知识产权证券化立法取向

如何选择知识产权证券化发展的中国立法模式，对于切实防范交易风险和保护投资者利益显得十分必要。

4.1 集中统一立法是我国知识产权资产证券化的必然选择

我国知识产权资产证券化刚刚起步，选择立法模式既要充分考虑我国资本市场发展阶段和独特性，又要考虑到国内整体经济发展结构和企业融资需求。笔者认为我国适合集中统一的立法模式，其理由：

第一，从立法体系上来看，对于知识产权证券化选择集中专项立法模式存在两方面优势：一方面，有利于法律的体系性、统一性构建，避免了分散立法带来的不同法律之间协调困难;另一方面，统一立法有利于提高法律的可操作性，避免分散立法在规定上的矛盾。

第二，从我国法律环境和市场成熟程考察，保障市场规范化运作同样需要统一立法。原因在于：一是我国资本市场法律建设仍然滞后于市场发展和金融创新;二是我国资本市场主体的自律意识和信用意识相对缺乏，存在粗放发展、盲目扩张等问题，尤其是投资者的意识不够理性、投资选择能力和自主决策能力较低，投机心理、从众行为普遍存在;三是市场上的各种资本既不稳定又难以监控，对市场稳定的冲击作用不可避免。上述问题在一定程度上易引发系统性的风险。

4.2 我国知识产权证券化立法的具体构想

在知识产权证券化推进过程中，首先可以借鉴日本资产证券化的立法经验，制定一部专门的《资产证券化法》，不仅明确知识产权资产可证券化，而且从证券发行、上市交易、信息披露、违法行为及责任等方面作出具体规定，保证发行、交易、收购等行为有章可循。

4.2.1 对我国知识产权证券化基础资产及其维护的法律界定。首先，界定证券化基础资产的范围。不仅确立资产池是知识产权证券化之基础，而且针对权利状态、知识产权类型及组合、价值稳定性等作出更为细化的准入标准。为保障知识产权证券化顺利开展，将权利确认环节存在问题的知识产权，以负面清单形式体现，如对于知识产权权利归属不明确，或存在争议，或影响信息披露的作出一定限制。

其次，建立第三方介入的保险机制。知识产权的特殊性在于价值难以准确评估，未来不可预见因素较多而且变动较大，势必影响发起人的信用等级，尤其是资信能力不高的中小企业，必然导致融资能力下降。为此，笔者建议借鉴美国关于增信的经验，引入第三方保险机制。在证券发行环节，直接引入第三方保险人，有利于在证券化过程中增强信用。

其三，建立候补服务机制。为解决发起人破产后知识产权持续维护问题，建议借鉴美国的候补服务机制，即由知识产权候补服务机构持续负责缴纳相关费用、维护权益、提供相应的服务、制止侵权行为并积极寻找新的授权方。

4.2.2 对我国知识产权证券化中所有权转移行为的认定。首先，从法律上明确将来债权的可转让性。美国《统一商法典》承认订立合同时未产生的将来债权的可转让性。日本和我国台湾地区也有明确规定。我国法律需要对将来债权的可转让性做出规定，尤其对“真实出售”的生效条件和时间予以明确。

其次，在明确专项资产管理计划的法律主体地位的基础上，需要认可知识产权转移方式，确保作为基础资产的合法性。虽然《信托法》规定了受托单位对于信托财产享有管理权和处分权，但是“委托”毕竟和“转移”存在区别，因此，必须明确知识产权转移方式、转移行为。

其三，细化对“欺诈性转移”的规定。在知识产权证券化过程中，如果基础资产的转移超出了相关规定，就有可能被认定为欺诈性转移，那对于证券化操作一定是灾难性的。因此，应当明确欺诈性转移的构成要件和具体情形，建议借鉴美国立法规定，一是如果仅仅是转让人的行为存在恶意，不应撤销双方之间的法律关系;二是转让人和受让人均存在恶意时，可以撤销双方法律关系。

4.2.3 完善我国知识产权证券化配套机制。首先，完善我国知识产权证券化中的版权登记制度。美国《著作权法》规定，著作权受让人在提起侵权诉讼时，具有备案转让的优先。日本《著作权法》也规定著作权的转让产生对世效力的前提是已经进行备案登记。[20]为此，笔者建议：一是我国《著作权法》应当确立版权登记的法律地位及效力，要求在著作权许可使用和转让时必须进行备案登记，否则，不能对抗第三人;二是统一规定版权登记程序，明确备案内容，即许可使用合同、质押合同和转让合同等。

其次，完善知识产权价值评估、信用评级机制。知识产权价值评估的科学性，不仅影响知识产权的应用、转移和转化，而且事关证券化的成败。2006年，美国就构建了Ocean Tomo 300TM专利评估指数，在知识产权价值评估中发挥了重要参考作用。我国知识产权局会同相关部门，不仅制定了知识产权评估方法，而且对知识产权评估模式和标准也进行了进一步规范。但是，我国目前的评估机构仅对评估过程负责，评估结果的准确性需要投资者自主判断。如何进一步提高评估质量和评估结果的科学性，笔者认为，我国应当明确专门的知识产权证券化价值评估模型和信用评级标准，以保障信用评级的质量，维护投资者的权益。

其三，完善知識产权证券化信息披露机制。不仅要扩大信息披露主体范围，而且要明确披露责任。我国现有的证券信息披露制度存在较大的局限性，尤其是知识产权资产证券化中涉及主体较多，必须扩大信息披露主体的范围，应当包括知识产权形成、转移过程中的所有主体和证券化过程中涉及的所有主体。关于信息披露民事主体承担法律责任的行为，不仅包括证券发行、承销行为，而且包括知识产权资产池建设中的选择和组合行为，基础资产的持续经营行为，知识产权价值评估行为等。

注释：

① 国务院《关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》（国发〔2004〕3号）：“建立以市场为主导的品种创新机制。研究开发与股票和债券相关的新品种及其衍生产品。加大风险较低的固定收益类证券产品的开发力度，为投资者提供储蓄替代型证券投资品种。积极探索并开发资产证券化品种”。

② 国务院《关于加强战略性新兴产业知识产权工作的若干意见》：“完善知识产权投融资政策，支持知识产权质押、出资入股、融资担保。探索与知识产权相关的股权债权融资方式，支持社会资本通过市场化方式设立以知识产权投资基金、集合信托基金、融资担保基金等为基础的投融资平台和工具。鼓励开展与知识产权有关的金融产品创新，探索建立知识产权融资机构，支持中小企业快速成长。”

③ Financial Accounting Standards Board，简称 FASB，美国财务会计准则委员会。

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