陈玉

关键词同性婚姻 合法 婚姻法 变革

一、问题“再出现”

（一）案件出现

案例一：同性聚众淫乱案。

南京月牙湖派出所民警在其辖区内的宾馆进行巡逻排查时发现宾馆内有几名神情慌张且衣衫不整的男子以及尚未使用的安全套数个，经民警盘问，几名男子承认自己的性取向且开房是为进行淫乱活动，并供认出张强等十余名以往参与者，最终白下区法院审理后认定张强等人构成聚众淫乱罪。

案例二：我国首例同性婚姻维权案。

2015年26岁的孙文麟和同性男友胡明亮在长沙市芙蓉区民政局试图办理登记结婚被当班工作人员拒绝，孙某于2015年年底向芙蓉区法院提出诉讼，要求判令民政局准予其结婚，但该案最终以败诉告终。

案例一中双方争议焦点在于：聚众淫乱罪的主体是否包含同性，案例二中则是《婚姻法》第二条关于“一夫一妻”的规定。办理案件的民政局工作人员对该条理解为“只能一男一女”，且《婚姻法》第五条注明“结婚必须男女双方完全自愿”，该条款五其他解释性说明，因此将该条款解释为“一男一女”具有合理性;而孙某认为一夫一妻可指同性或异性双方。孙某以案例一为依据认为同性既然可以作为淫乱罪的主体亦可作为婚姻法的主体，但最终法院以“曲解法律”为由驳回其诉讼请求。

以此为起点，同性之问的问题获得了社会群体的广泛关注，也为后来出现的一系列变化做铺垫。

（二）民法典修订意见征集

从1954年到2019年，民法典的总则部分已架构完整，对于各分编也进行了拆分审议，尤其是对于婚姻家庭编在19年11月月底已征集完毕，在民法典婚姻家庭编草案三次审议稿征求意见过程中，有意见认为，同性婚姻合法化应该写入民法典婚姻家庭编。

截止到2019年，根据相关数据显示，中国目前已知的同性恋人群比例已达总人口数的5%甚至更多，虽然同性恋群体在我国接受程度较低，但截止到2019年11月29日，人们的接受程度较以前有很大的发展，下面由一个表格来做简单说明：

依据表格可以看出支持修改的比例较大（持支持意见的人中包含异性恋群体），整体来看该事件的意见评论较为客观，同性恋婚姻合法化将会是一个不容忽视的发展方向。

（三）反思

问题的再出现表明，现有理念与制度无法适应现代社会的发展形势，对同性问题“压制性”的解决压抑了人性，激化了其与主流群体的矛盾冲突。因此，同性问题怎样解决是关键：首先，现有理念和制度已经无法支撑发展形势，那么如何变动既能让多数人接受又维护同性人群利益需要进行思考;其次，“形婚”或“骗婚”作为与我国传统婚姻相悖离的一种“婚姻方式”，同性恋者一旦选择进入异性婚姻，所出现以及引发的一系列后果不得不引人思考;最后，若制度发生变动，那么相关财产以及子女收养等问题是否与《婚姻法》的规定一致等应当进行思考。

二、所遇挑战

以现有国家如荷兰、丹麦等为例，同性婚姻问题取得的进步是在不断摸索中逐渐确立的。一个国家新的立法条文的出现，需在人们内心理解和接受的基础上制定的具有针对性和现实意义的法律条文。

随着时代发展，我国目前就同性问题不仅具备现实基础，也有相关法理理论予以支撑。以人权、平等权以及法的自由价值为例，婚姻权作为人权的一种，其具有不可剥夺性;自由作为人类追求的价值，任何人无权剥夺他人的自由权利，或将个人自由的实现建立在剥夺他人自由的基础之上。即使有理论铺垫，但同性婚姻合法化之路仍然充满艰辛和挑战。

（一）传统观念的阻碍

中国传统一夫一妻制，且“不孝有三，无后为大”，宗族观念浓厚的传统社会里，因无子嗣导致的婚姻悲剧不胜枚举，现代社会对于子嗣问题虽有所改善，出现了一些丁克家庭，但在很多人看来，将子嗣作为婚姻缔结原因的现象依然广为存在，而同性之间基于生理基础无法孕育子嗣，于很多传统家庭来说无法接受。

（二）骗婚、形婚以殁延伸出的精神损害赔偿问题

在传统婚姻观念下，许多同性恋者迫于家庭和社会的压力，为了获得他人的认可，此时可能会采取两种掩盖性措施，一是隐瞒其性向的事实，选择与异性结婚，形成“骗婚”;二是形婚，即一對同性伴侣分别与另一对同性伴侣缔结婚姻，对四方父母同时进行隐瞒。这两种掩盖性措施的出现源自同性恋者对现实生活的妥协，在此种情形下，往往会对另一方当事人造成精神痛苦，因此可能引发一系列的精神损害赔偿问题。

（三）关于后代问题的讨论（代孕问题）以及子女收养等问题。

依据我国法律，同性恋人并不符合收养条件，虽然国外有收养先例，但国外福利机构对收养人有较为苛责的条件，不仅考虑生活条件，也要考虑收养父母均为同性对未成年孩童的影响，当然，条件允许下需要考虑被收养人的意见。

但现阶段，我国并没有同性恋人收养的先例;而代孕是被我国法律排斥的一种方式，代孕不仅牵涉到婚姻的忠诚问题，代孕对于母体子宫、卵子的取得以及所出生孩子的抚养权等都无法妥善解决。

（四）家暴、重婚问题

性取向本身界定较为模糊，因此可能出现与异性缔结婚姻甚至孕育子女之后出现性取向变化的现象，这种婚内性取向变化可能会导致三种后果：第一种是双方协议离婚，对财产、子女问题协商解决;第二种是婚姻关系另一方认为其欺骗或“恶心”的心理对其进行虐待或家庭冷暴力等问题;第三种是夫妻双方长期分居但并未离婚，一方在察觉自身性向之后隐瞒其已婚事实与另一同性去国外登记结婚。这是对于各国婚姻法的蔑视，这也是同性恋人群遭受非议的一个原因。

三、改观与变革

（一）观念改变

一项制度或法律的存在以被人接受为前提，无人遵守就是失败。因此，改变人的观念是首要前提。

1.同性恋非精神疾病

20世纪时世界范围内已经承认其并非疾病，自21世纪起我国心理学和病理学都将其排除在外。同性恋者虽性取向与主流群体有所区别，但精神、道德以及社会存在等方面均不存在差异，对其进行医疗或心理疏导的干预反而会使其感到排斥。所以，平等对待才是正确认识同性恋群体。

2.同性恋非艾滋病携带者

对于同性恋者尤其是男同性恋者，由于其性接觸的特殊性，直肠粘膜易遭到破坏，体液也是艾滋病病毒的重要载体，因此相较于其他群体感染的可能性较大，但艾滋病传播途径多样，性传播并非只有同性，异性群体之间同样存在这种现象，不能因群体本身的特殊性而带有偏见。

3.同性恋不具有传染性

有人认为接触便会传染性取向，这是没有任何科学依据的。性向出现不同原因有二：一是先天性的，有研究表明是大脑海马体对自身性向产生影响，从而使其对同性人群更有好感;二是后天性的，一般是经历一段感情挫折发现性取向。这种性取向性的不同取决于自身选择而不是他人传染，科学表明大家都是相同而又平等的个体，不能用病态来形容。

（二）立法规定

以我国基本国情作为依据，以婚姻法及国外合法化作为参考，建立登记伴侣模式相对于其他而言在我国更具有可实施性。

1.登记伴侣模式指设立一种新的身份关系，为有长久稳定的同性伴侣关系的人进行登记的一种模式

大众本身对于同性恋群体宽容有限，直接将其认可数年的《婚姻法》进行变动难以接受，而且我国并不承认非法同居，这与建立同居关系法也相矛盾，这两种做法需要一定的社会基础，就我国现阶段而言，建立登记伴侣模式是最好的选择，也为以后的同性婚姻平等权做好准备。

2.禁止“重婚”“形婚”“骗婚”以及近亲登记等

同性登记，除伴侣性别之外与婚姻法中异性婚姻没有任何本质区别，禁止“重婚”“形婚”“骗婚”以及近亲登记对于伴侣、家庭之间以及社会秩序之间的稳定都发挥着重要作用，严重情形下可以《婚姻法》为依据提起精神损害赔偿。

3.子女收养问题。

没有科学依据和权威数据表明性取向受抚养人影响，而且我国《收养法》并未将性取向和婚姻状态列为禁止条件。因此，未来同性恋人收养应被允许，但具有更多的限制条件，如需要征求被收养人的意见、不存在恋童倾向等，双方需对自己的行为负责。

虽然同性婚姻与中国传统婚姻观念相背离，但并不能否认其存在意义，这种现象的存在与我国的宪法基本人权相适应，且随着社会大众的理解度加深，去精神病化及去传统道德化很大程度促进人内心的解放，承认同性婚姻的存在已是一个不能回避的问题，这对于已有的婚姻法是一个挑战也是从侧面对于婚姻家庭编的完善提供一个更好的思路。