周璇

关键词“职业放贷人” 借款人 风险防范

一、问题的提出：为什么要规制“职业放贷人”

（一）“职业放贷人”带来的社会危害

放贷环节主体混乱，实践中存在多户头转账、相互拆借的情况。催讨环节易产生暴力行为，当借款人无力偿还时，放贷人轻者骚扰借款人的正常生活，重者采取恐吓、殴打、非法拘禁、强制处置财产等违法手段进行逼讨。居间环节多存在违法情形，中介方提供借贷合同公证、诉讼法律服务、债务催缴、房屋抵押出售等一条龙服务;部分放贷人通过线上线下搭建平台，以高回报为诱饵吸收公众存款，存在极大的金融风险和社会不稳定因素。

（二）疑似“职业放贷人”带来的审理难题

1.借款人不到庭

公告送达比例居高不下。缺席审判使得法律事实所要求的证明责任无法达到揭示客观事实的精确度，以至于真实的放贷主体、借款金额、借款利率、偿还情况难以查清、辨别，也使得以此作出的裁判文书既判力弱化。

2.格式化证据形式完备

一般由出借人提供“填空式”格式文本，对借款期限、交付方式、利率、违约金、管辖等约定全面，甚至包括诉讼费、保全费、律师费等的承担。

出借人多以现金方式交付，却无其他证据佐证。借条中不记载利息，而通过口头约定;借款金额多将利息预先扣除，借条中记载的借款数额高于实际借款金额;在银行取款后，当场收回部分现金;双方定期结算，重新签订借款合同或出具借条、收条等书面文件，将高额利息计入本金计算复利。

3.合同效力认定难

笔者以中国裁判文书网涉及“职业放贷”认定合同无效的67件案件进行分析，借款人均以出借人为“职业放贷人”为由抗辩借款合同无效。67件案件中，有19件案件因出借人为“职业放贷人”而被认定合同无效。

（1）“职业放贷人”认定标准不一。“职业放贷人”在审判实践中最明显的表征是作为出借人的原告为同一人的案件数量增多。

在19件认定合同无效的案件中，14件主要依照涉案数量或向多人出借资金而认定“职业放贷”，4件系当事人自认其从事“职业放贷”，1件是根据在借款中扣除押金及收取借款中介费的行为认定属于“职业放贷”。在14件依照涉案件数或人数认定的“职业放贷”案件中，最少的为三年问同一法院9件，最多的为半年在同一地级市辖区内的案件50余件;案件标的额自3万至lOOO万不等，跨度极大。有的判决认为：“即使存在职业放贷行为，只要不违反法律的强制性规定，其行为受法律保护。”有的裁定对“职业放贷人”的标准设置较为严苛，如“本案是否应当认定借款合同无效，应当（……）查明王某近年来诉讼案件的具体数量、涉案诉讼金额是多少、借款人是不特定还是相对较为固定、出借资金的来源是否为自有资金、利率是否超过法定的利率红线、是否存在暴力催收行为、其出借行为是否给当地的金融秩序造成一定的不利影响、是否侵害了当地人民群众的合法利益等因素综合认定王某的出借行为是否构成职业放贷行为及其借贷合同的效力”。

（2）认定合同无效的法律依据不一。在19件认定合同无效的案件中，11件依据是《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”及《中国人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。5件仅依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，且明确未经许可不得从事金融业务;河南省的3件案件（原、被告均一致）依据的是《河南省高级人民法院关于严格依法审理民间借贷案件的通知》。

（3）合同无效的后果处理不一。在19件认定合同无效的案件中，7件案件判决归还本金、利息请求不予支持;12件案件借款人需支付利息，其中3件案件（原被告均一致）法院依法酌定利息为年利率6%，7件案件按同期贷款利率计算，2件案件（原被告一致）中利息按1年期存款利率计算。

二、对当前设置“职业放贷人”名录制度的审视

通过查询公开报道，据不完全统计，目前共有3家高级法院、9家中级法院、54家基层法院出台了“职业放贷人名录”制度，涉及浙江、河南、江苏、山东等省区。

（一）当前各地法院对“职业放贷人”的认定标准

在公开报道能查明认定“职业放贷人”标准的49家法院中，全部以原告起诉案件的数量作为认定标准，其中17家法院仅以案件数量作为标准，4家法院以案件数量及标的额作为认定标准，剩余28家法院以案件数量、标的额及行为标准进行认定。

对案件数量的界定上，分别从原告主体（同一原告或关联人员）、地域范围（本院、或同一辖区内法院）、年度（一年或连续三年）内的案件数量作为认定标准，有5家法院将同一原告一年内在本院起诉的案件最低数量定为5件。

（二）当前各地法院对“职业放贷人”的规制办法

从公开报道查询，当前规制“职业放贷人”方法主要有以下6种：社会公开曝光、名录抄送协同机构、通报税务机关依法征税、要求原告签署诉讼保证书、向司法行政部门通报代理人、提高财产保全担保标准。

三、当前出台的“职业放贷人”名录制度可能存在的风险

（一）现有认定标准难以认定放贷行为的职业性

单纯的案件数量和借款金额并不能筛查出真正的“职业放贷人”，特别是案件数量标准设置很低的情况下，肯定存在误判，这种标准筛选出的最多只能认定为“疑似职业放贷人”。而在“与原告有关联关系”的认定上，除自然人夫妻、子女关系，以及《公司法》明确认定的关联关系外，实际存在控制关系难以认定。即使是存在关联关系，也需要借款人举证，否则仅凭法院主动审查难以察觉。

（二）可能導致职业放贷人采取规避措施

“职业放贷人”名录的设置会使得真正的职业放贷人以案件数量为规避标准，借他人之名继续放贷，规避法院对“职业放贷人”名录人员的重点审查。部分“职业放贷人”担心司法审判对其造成不利后果，将转向依赖暴力催收，可能引发社会不稳定因素。

（三）名录人员相关权利可能遭受侵害

建立“职业放贷人”名录并无任何现行法的授权。不少法院将“职业放贷人”名录人员的姓名、身份证号码、常住地公开曝光，导致名录人员的隐私、名誉等可能遭受侵犯。对相关代理律师、法律工作者不附带条件的报送名录，也涉及对其权利的侵害。另外，目前制度并未对名录人员设置相应的救济途径。

（四）媒体宣传与实际情况可能存在偏差

个别媒体加大对“职业放贷人”的宣传，口径多为“严惩职业放贷人”“职业放贷人所签合同无效”，片面解读夸大了个别案例的判决结果，导致当事人对具体案件审判结果的质疑。有的报道以某段时间内法院受理的民间借贷纠纷数量下降，认定规制办法取得了良好的效果，并不客观。

四、“职业放贷人”的认定标准探讨

对“职业放贷人”的规制是对其行为的规制，其是否从事经营银行业金融机构的业务是判断行为合法性的标准。银行业金融机构的业务本质是两条：面向公众吸收存款、发放贷款。

（一）四方面综合认定

1.营利性。虽然一般民間借贷纠纷出借人大多约定高于银行贷款的利息，但在法律、司法解释允许的范围内，合理的高额利息受法律保护，但如果是以此为盈利模式，反复、经常从事借贷行为，其行为有为他人融资而获益的行为，应当认为存在从事金融机构贷款业务的行为。

2.经常性。与单一、偶发的放贷行为不同，以放贷为业务是长期、日常从事出借行为，行为具有反复性、惯常性、长期性，且以其利润作为主要收入来源。

3.数额巨大。小额的借贷因不足以危害金融秩序，不应予以规制，只有多次、反复放贷达到一定的数额标准，才应予以规制，该观点也得到了部分生效判决的支持，…但该金额如何确定也属于认定的难点，有生效判决认为一百万以下尚属于政策允许的范围内。

4.资金自有性。放贷人用自有资金放贷，产生相关风险，属于可控制的风险，产生系统性的金融风险的可能性较小。《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》规定，民间借贷中，出借人的资金必须是属于其合法收入的自有货币资金，禁止吸收他人资金转手放款。

（二）对其他标准的讨论

1.只以放贷作为职业。当今社会职业的概念逐渐模糊，也有很多职业放贷人有其他固定职业，但不影响其以高额利息作为收入主要来源。所以“只以放贷为业”不应作为单一的衡量标准。

2.放贷对象为“不特定”的对象。从实践上来说，“特定”“不特定”只是一个相对的概念，是按身份还是数量进行界定，也没有统一的认识，对其进行准确的法律认定非常困难。

五、“职业放贷人名录”制度的功能发挥

（一）提示作用

遇到“疑似名录人员”，法官应当加大证据和事实的审查力度，灵活掌握证据规则，注重借款人能否合理说明借款发生的具体情况、陈述内容是否存在矛盾、庭审言辞辩论等情况严格审查证据的真实性，在解释和法律适用方面作不利于出借人的处理。能认定构成职业放贷时，超出个案本身，对“疑似名录人员”所涉案件整体进行分析判断。

（二）协同作用

建立由政府、金融监管机构、公安、工信、市场监管、检察、监察、税务等部门协同监管体制。审理过程中，发现案件涉嫌集资诈骗、非法吸收公众存款犯罪、“套路贷”犯罪、暴力催收涉嫌犯罪的情况，及时向侦查机关移送案件。

（三）警示作用

告知被纳入名录的人员，基于其涉及案件的数量、金额、行为等原因，法院怀疑其为职业放贷人以及将采取的相应规制措施，警示名录人员自觉遵守法律法规。同时，允许被纳入名录人员提出异议，法院也应告知其退出名录的途径。