侯思韵

关键词妨害信用卡管理罪 收买信用卡信息罪 诈骗

在实践中，通过买卖银行卡（信用卡）获利的违法犯罪行为较为常见，具体多表现为行为人向社会不特定的人员收买银行卡，甚至会要求卖家到其指定的银行用个人身份证开通带有U盾的银行卡后，向其收购包括银行卡（连同密码、绑定手机号）、U盾等整套资料，再转卖给下家，从中赚取差价。买卖银行卡（信用卡）犯罪中涉及的罪名较为常见的是妨害信用卡管理罪、收买信用卡信息罪，这两个罪名的客观行为有相似之处，但构罪标准、量刑上却区别很大。下面以笔者经手的一个案例来具体分析这两个罪名的区别。案情简介：2017年10月至2017年12月期间，犯罪嫌疑人张某以营利为目的，以低价（每张100元或200元）购买李某、梁某中国农业银行、招商银行、工商银行、中信银行、兴业银行、建设银行等银行卡，其中收购李某银行卡（连同密码、绑定手机号、U盾）10张，收购梁某（连同密码、绑定手机号、优盾）银行卡7张。然后再以高价（每张300元）卖给一名茂名男子（暂未查明身份，在逃）。被害人王某被以“猜猜我是谁”冒用其客户“韩工”的名义向其借款转账被诈骗15万后，通过张某收购的李某、梁某名下的银行卡转移赃款。犯罪嫌疑人张某最初因涉嫌诈骗罪被刑拘，因证据不足被取保候审，后公安转变罪名为收买信用卡信息罪对其实施逮捕及移送审查起诉。

笔者接到案件委托后，查询了刑法及相关量刑规定，这两个罪名属于第一百七十七条之一第一款、第二款，客观情节相似，但起刑点和量刑区别很大。（详见表1）

通过对比可知，妨害信用卡管理罪其中一种构罪情节是非法持有他人信用卡，数量较大（5张以上），只要不超过50张信用卡，量刑都在三年以下;而收买信用卡信息罪的构罪情节是收买他人信用卡信息资料，只要1张以上即构成犯罪，而且5张以上即达到数量巨大，量刑在三年以上十年以下有期徒刑。两个罪名的竞合之处在于只要犯罪嫌疑人有收购他人银行卡达到一定数量（注意：只要是具有“立法解释”规定的消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的银行卡，包括信用卡和借记卡，都属于刑法意义上的“信用卡”），无论是否转卖，就已符合这两个罪名的客观要件。两者的区别在于：妨害信用卡管理罪第一款第二项规定的客观行为表现为非法持有他人信用卡，即行为人只要实施了持有他人信用卡的行为，就具有了社会危险性。中国人民银行《银行卡业务管理办法》规定，银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。因此，持有他人信用卡的行为是违法的，行为人可能会利用持有的信用卡实施诈骗或洗钱等各种犯罪活动。而且本法条没有规定持有信用卡行为构成犯罪必须造成社会实害后果，非法控制支配他人信用卡，数量达到较大的，就能认定为既遂。持有是人对物的支配、控制关系，《刑法》中的持有型犯罪是指行为人违反《刑法》规定故意支配或控制特定物品或财产的不法状态的行为。何为支配关系，学术界有不同学说。事实法律支配说认为，持有既包括行为人将物体直接置于自己直接而具体的控制之下，也包括行为人对物体的事实上的支配与控制。事实上的支配，是实际上能够操控这个物体，对物体的取得、处置没有障碍。因此，持有不仅可表现为行为人对特定物随身携带，还可表现为行为人对特定物暗中藏匿或公开放置于某个处所、委托或保存等等。而收买信用卡信息罪重点在于收买的是信用卡的“信息”而不是信用卡本身。信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。信用卡信息资料与信用卡载体既紧密关联又有所区别，信用卡信息资料存在于信用卡载体中，是抽象的电子数据，信用卡载体即信用卡实物，取得了信用卡实物后，其携带的信用卡信息资料也随之发生持有的转移，导致信用卡开卡人和实际控制人、使用人的分离。《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）从“足以伪造可进行交易的信用卡”和“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”两个角度来界定窃取、收买、非法提供信用卡信息资料行为的危害程度。而“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”的信息资料，是指进行无磁交易（如网上银行和电话支付等）时所需要的信用卡信息资料，如不使用信用卡卡片，而使用他人信用卡信息，通过网上支付或电话支付使用信用卡。行为人掌握了1张信用卡资料后，能以信用卡持卡人名义进行无磁交易，可实施电信诈骗、洗钱等各类通过银行卡转账的犯罪活动，对社会金融秩序危害极大，由于转账的银行卡账户是他人名下的，很难追查到真正实施诈骗的行为人，增加了打击下游犯罪和追回被害人金钱损失的难度，其社会危害性与伪造1张信用卡相当。因此法律严厉打击这种收购整套银行卡资料的犯罪行为，涉及信用卡1张以上作为起刑点，且量刑较重。根据上述司法解释，可以分析得出“伪造可进行交易的信用卡”构成伪造金融票证罪，“他人以信用卡持卡人名义进行交易”构成信用卡诈骗罪，因此收买他人的信用卡信息属于伪造金融票证罪或信用卡诈骗罪的前置帮助行为，《刑法修正案》（五）增设的收买信用卡信息罪的立法目的是将伪造金融票证罪以及信用卡诈骗罪的帮助行为正犯化，扩大了处罚范围。

本案中，张某实施的先收购再转卖他人银行卡的行为，其收购的银行卡包含了卡密码、绑定手机号、U盾等，达到了《解释》中规定的“足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易”这一程度，属于完整的信用卡信息资料，其客观行为既符合收买信用卡，也同时符合收买信用卡信息资料，该行为刚好处于妨害信用卡管理罪、收買信用卡信息罪这两个罪名的客观要件竞合范围之内，对张某定这两个罪名的任一均可。由于张某转卖的银行卡被下游犯罪的实施者用于电信诈骗活动，以信用卡持卡人名义进行转账，诈骗被害人的金钱损失较大，且无法追查到电信诈骗的真正实施者，导致诈骗被害人的损失无法追回，公安机关根据张某行为造成实际后果的社会危害程度，对张某以量刑较重的罪名——收买信用卡信息罪移送审查起诉。

笔者通过Alpha系统搜索、筛选了广东省范围内10件犯罪情节相似的案例并做了大数据分析：

以妨害信用卡管理罪定罪的共7件，涉及被告人12人，其中：判处缓刑的0人;判处有期徒刑1年以下的共8人，占66.7%;判处有期徒刑1年以上3年以下的2人，占16.7%;判处有期徒刑3年以上的共2人，占16.7%。

以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪的共3件，涉及被告人8人，其中：判处缓刑的0人;判处有期徒刑1年以下1人，占12.5%;判处有期徒刑1年以上3年以下2人，占25%;判处有期徒刑3年以上5人，占62.5%。

从以上数据可知，实务中对于这种犯罪行为，法院以妨害信用卡管理罪定罪的占了较大比例，以妨害信用卡管理罪定罪的量刑普遍在1年以下，以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪定罪的量刑大部分在3年以上。而本地区的法院历年来犯罪情节相似的判例更是全部都以妨害信用卡管理罪定罪，尚未有以收买信用卡信息罪定罪的个案。

另外，笔者在会见犯罪嫌疑人、阅卷后梳理案件证据制作阅卷笔录后发现：嫌疑人供认的其所收购的银行卡数量与公安在开户行调取的部分开卡信息不能一一对应，亦欠缺了卡号或开卡时间;嫌疑人收购再转卖银行卡一共获利才300元;嫌疑人只有小学文化程度，是在朋友怂恿下才开始收购他人银行卡，再经该朋友介绍与收卡人联系的，其对收卡人的姓名、身份、收卡用途均一无所知，两人主观上没有达成实施诈骗的共谋。根据上述情况，笔者从银行卡数量和罪名入手，向检察机关递交了《法律意见书》，指出部分涉案银行卡的银行开户信息公安未调取，无法确认该卡的开卡时间、开户行等信息是否是犯罪嫌疑人收购后转卖出去的银行卡，应将此部分无法核实的银行卡从公安起诉意见书中认定的犯罪嫌疑人收购的银行卡总数量中排除出去，同时建议检察机关将犯罪嫌疑人涉嫌的罪名变更为妨害信用卡管理罪。检察机关最终认定犯罪嫌疑人收购了7张银行卡（数量减少），以妨害信用卡管理罪移送法院起诉（罪名变更），犯罪嫌疑人（被告人）被判处有期徒刑九个月。

从最初的公安起诉意见书指控当事人涉嫌收买信用卡信息罪，收购银行卡17张，量刑达到有期徒刑三年以上;到最后当事人被判处妨害信用卡管理罪，认定收购银行卡7张，量刑为有期徒刑九个月。本案取得如此明显的辩护效果，离不开笔者對法规的分析对比和大量的案例、数据搜索归纳。在刑事辩护中对类似的罪名进行深入研究分析，区分罪名之间的细微差别，往往能对辩护工作起到至关重要的作用。