操宏均

摘 要：信息时代，网络已经构筑了全新的时空场景，以发生在物理空间中的犯罪为基础而构筑起来的刑事法体系正面临着新型网络犯罪带来的挑战。其中，日益突出的网络隔空猥亵儿童犯罪就是这些挑战之一，尽管2018年最高人民检察院以指导性案例的形式为处理这一类犯罪问题树立标杆标准，但是由于网络犯罪的复杂性和刑法条文高度概然性，导致实践中在处理此类案件时仍然存在一定争议，因此，基于保护未成年人的基本立场和指导性案例传递出非身体接触的网络隔空猥亵具有当然的刑事违法性的价值判断，在网络隔空猥亵犯罪中，儿童自愿并不能阻却猥亵行为的违法性，网络引诱行为应当评价为猥亵儿童犯罪的实行行为，猥亵儿童犯罪的实施不以强制手段为限。

关键词：隔空猥亵 猥亵儿童罪 网络猥亵 检例第43号

一、基本案情

被告人张某在网络上通过微信软件认识了初中女生王某（2005年9月3日生），于2018年6月至2019年9月，在聊天过程中，张某先后多次以发送200元、100元金额不等的现金红包的方式，引诱王某拍摄自己裸照及裸体视频发送给张某。之后，张某以在网络空间发布王某的裸照和裸体视频为要挟，要求王某继续向其发送自己的裸照和裸体视频，由于张某没有发红包，王某不愿意发送自己裸照和裸体视频，并中断与张某联系。2019年9月，被告人张某通过QQ软件添加被害人罗某（女，2007年11月18日出生）为好友，在二人聊天中，内容涉及性话题，被告人张某通过QQ多次向罗某发送淫秽图片、视频、文字，以及通过视频方式向罗某暴露其性器官，并以发送现金红包、一起出国旅游等为许诺，要求罗某发送隐私图片、性自慰视频，以及与之进行裸聊。罗某将这一情况告诉自己的母亲赵某，赵某仔细询问罗某，并翻看二人聊天记录，后通过罗某的QQ联系张某，明确告知张某，罗某系其女儿且未满14周岁初中生，并要求张某不要再联系罗某。张某私下仍然通过QQ联系罗某，继续以发红包等方式引诱其向自己发送隐私图片、性自慰视频和进行裸聊，赵某发现后直接报警。案发后，公安机关从查获的张某手机内发现保存日期从2018年7月起至2019年6月的被害人王某照片（含裸照）、裸体视频文件合计80余个，查证后发现张某没有在网络空间发布王某裸照、裸体视频，同时调取了张某与王某的微信聊天记录、张某与罗某的QQ聊天记录。目前，张某已经被公安机关采取刑事强制措施。

二、各方观点与理由

关于张某的行为，该如何认定？在司法实践中，有四种不同的意见。具体如下：

第一种观点认为，张某的行为不构成犯罪。理由：张某通过网络获取王某的裸照及裸体视频，更多是基于交易行为，并没有采用强迫、威胁等强制手段，在一定程度上王某提供其裸照及裸体视频给行为人张某是一种自愿行为，之后张某没有发红包，王某也不再发送自己的裸照和视频给张某，进一步证明王某系自愿行为。因此，张某的行为不构成猥亵儿童罪。同时，尽管存在金钱交易，但是王某拍摄自己裸照及裸体视频发送给行为人张某的行为并不是刑法上的“卖淫”行为[1]，所以张某的行为也不构成引诱幼女卖淫罪。就行为人张某引诱罗某发送隐私图片、性自慰视频，以及与之进行裸聊的行为而言，张某的行为仅仅是引诱，且罗某也没有按照张某的要求通过网络发送裸照、裸体视频和裸聊，所以并没有达到猥亵的程度，因此，张某的对罗某的行为不构成猥亵儿童罪。

第二种观点认为，张某的行为构成猥亵儿童罪。理由：张某在主观上具有寻求性刺激的犯罪目的，客观上也实施了引诱未满14周岁儿童通过网络提供自己的裸照、裸体视频和裸聊的行为，根据主客观相统一的基本原则，张某的行为构成猥亵儿童罪。

第三种观点认为，张某对王某的行为不构成犯罪，但是张某对罗某的行为构成猥亵儿童罪（未遂）。理由：张某对王某的行为，尽管王某通过网络向张某发送了自己的裸照、裸体视频，但是系交易行为，实际上是张某花钱买王某的裸照、裸体视频，王某自愿出卖自己的裸照、裸体视频，这个过程中张某没有对王某实施恐吓威胁等强制行为，所以非系违背其意志强迫其提供淫秽信息的行为，也没有对王某造成伤害，故不构成犯罪，构成治安违法行为。张某对罗某的行为，因为其通过QQ多次向罗某发送露骨淫秽信息，并引诱罗某发送隐私图片、性自慰视频，以及与之进行裸聊，尽管最终没有获取罗某的隐私图片等，但是其追求性刺激的主观犯意已经具备，该引诱行为应该评价为猥亵行为的实行行为，即已经着手实施了，只是因为意志以外的因素而未得逞，因此构成猥亵儿童罪（未遂）。

第四种观点认为，张某对王某的行为构成猥亵儿童罪，但是张某对罗某的行为不构成犯罪。理由：张某对王某的行为尽管看似双方自愿交易行为，但实际上张某利用儿童王某的性无知，诱惑其提供网络提供自己的私密照片等，进而达到满足自身性刺激的目的，从主客观相统一的角度来看，完全符合猥亵儿童罪的犯罪构成要件。张某对罗某的行为不构成犯罪，是因为张某仅仅是引诱罗某提供私密照片等，既无暴力胁迫、威脅恐吓等强制行为，也没有取得罗某的私密照片等。

笔者认为，本案中张某对王某、罗某的行为均构成犯罪，为猥亵儿童罪，且对罗某的行为为犯罪未遂。

三、争议的焦点分析

为了统一对网络猥亵儿童行为定性的认识，2018年11月18日最高人民检察院发布的第十一批指导性案例中的“骆某猥亵儿童案”（检例第43号）确立了隔空猥亵刑事处罚的该当性，即行为人通过网络不接触被害儿童身体的猥亵行为，具有与直接接触被害儿童身体的猥亵行为相同的性质和社会危害性。与此同时，最高人民法院、共青团中央、全国妇联也相继发布了一些通过互联网猥亵儿童的典型案例，旨在规制发生在网络空间的非身体接触威胁儿童的行为。但是面对错综复杂的网络世界，这些指导性案例和典型案例还不足以回应司法实践对网络隔空猥亵儿童犯罪的认定中存在的一些问题。同时，刑法第237条第三款在规定猥亵儿童罪时，条文表述十分简单，没有像第一、二款一样进行举例罗列，[2]并且将其设置为引证罪状，即引用同一法律中的其他条款来说明和确定某一犯罪的构成特征的罪状。[3]

由此可见，本案中之所以出现四种不同的观点，就是因为人们对猥亵儿童罪的认识，尤其是发生在网络空间的隔空猥亵行为的认识还存在诸多分歧，“两高”的指导性案例或者司法解释更多是针对具有普遍性的问题，因此，对于与“两高”的指导性案例有一定相似性但是又存在明显区别的案件不能机械司法。

就本案前述四种观点来看，其争议的焦点主要有：一是儿童“自愿”能否排除网络猥亵儿童犯罪的发生;二是网络引诱行为是否构成猥亵儿童犯罪的实行行为;三是猥亵儿童犯罪是否必须通过强制手段实施。

（一）儿童“自愿”能否排除网络猥亵儿童的违法性

一般而言，基于权利人承诺或自愿的损害行为属于刑法中的正当行为，[4]亦即此种情况下，行为人对对方施加的行为一般不被评价为犯罪，言外之意，法律对权利人承诺放弃或者自愿放弃的权利是有限定的，[5]超限度的承诺或者放弃并不必然排除违法性。在性犯罪中，一般认为其侵犯的法益是被害人的性自主权，换言之，当事人一方自愿同意而发生性行为的，则排除性犯罪的违法性。由此可见，一般情况下，当事人对自己的性自主权是具有处分权的。那么，未满14周岁的儿童是否也当然地具有性自主权呢？通过刑法第236条关于奸淫幼女行为的规定以及2013年“两高两部”《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第19、20条的规定，可以看出，刑法基于保护未成年人的立场，否定了儿童具有性自主意识或性同意能力。因此，一般情况下，即便是幼女自愿同意而与其发生性行为的（当然，前述司法解释第27条规定，已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性关系，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪），也不能排除行为的违法性。域外一些国家和地区针对这一问题，基本上也采取这一做法，例如，《日本刑法典》第177条规定，针对未满13周岁的女子，不论具体手段如何，即使存在同意，只要实施了奸淫行为的，也成立强奸罪，处3年以上有期徒刑。

此外，立法、司法上针对儿童的性侵害这一特殊设计与处理，更多体现了对儿童身心发育状况的考虑，因为未满14周岁的儿童心智尚未发育成熟，对自己与他人行为的性质的认知还不能达到刑法上的“一般人”水平，因此，儿童在性犯罪中的“自愿”表答与成年人在性犯罪中的自愿意志存在本质区别。由此可见，在猥亵儿童犯罪中，涉案儿童当然不具有性自主权或者性同意能力，所以无论是通过花言巧语还是通过金钱利益诱惑儿童“自愿主动”通过网络平台向行为人发送自己的私密性图片视频的，都不能阻却行为人猥亵儿童的违法性。

（二）网络引诱行为是否构成猥亵儿童犯罪的实行行为

一般认为，应该从形式侧面和实质侧面来判定实行行为，即从形式上看，实行行为是开始实施符合构成要件的行为;从实质上看，实行行为可以解释为发生了法益侵害的现实危险。[6]由此可见，评价网络引诱行为时，也应该从形式和实质两个层面来考察。从形式上看，由于刑法对猥亵儿童犯罪的规定并没有限定在“霸王硬上弓式”强制猥亵范畴内，因此，实践中针对儿童的猥亵行为，更多是利用儿童性知识的欠缺、性认知能力的不足，通过各种手段诱骗儿童进而实施猥亵。所以猥亵儿童的犯罪行为实际上包括强制猥亵和通过诱惑方式的渐进式猥亵，这两种行为方式都是符合本罪构成要件的行为，尤其是后者具有非即时性，存在一个时间跨度，诱惑实际上成为这一种猥亵犯罪必不可少的行为方式，因此，网络诱惑已经和后续的猥亵行为直接构成一个密不可分的整体。此外，由于网络空间较之物理空间的非紧迫性、非接触性和迟延性，完全可以将网络引诱行为放在猥亵儿童犯罪构成要件行为中进行评价，亦即只要行为人在网络上实施诱骗儿童向其发送裸露照片、视频等行为的，就可以认定为已经着手实施猥亵儿童犯罪的实行行为。

从实质上看，猥亵儿童罪保护的法益为儿童的身心健康，只要具有这一法益侵害现实危险的，就可以认定为着手实施该罪的实行行为。同时，由于猥亵儿童犯罪属于行为犯，即只要行为人基于满足自身性刺激的目的在客观上实施了猥亵行为，就构成本罪，并不要求一定要出现犯罪结果才能构成本罪。就网络引诱行为来看，作为引诱行为的内容已经或多或少、或深或浅地关涉儿童的性隐私和人格尊严，因此，从法益侵害的角度来看，通过网络向儿童发送淫秽图片、视频、音频等诱惑儿童拍摄裸体照片、视频、裸聊等，由于其更加直观形象，其对儿童的不法侵害在一定程度上已经远远超出同意物理空间下的引诱，因此，行为人基于猥亵儿童目的实施的网络诱骗当然侵害了儿童的身心健康和人格尊严，网络诱骗行为属于网络猥亵儿童的实行行为。此外，在国际层面或者域外，也多数将引诱行为直接纳入处罚范畴，如联合国《儿童权利公约》第34条规定，“缔约国承担保护儿童免遭一切形式的色情剥削和性侵犯之害，为此目的，缔约国尤应采取一切适当的国家、双边和多边措施，以防止：（a） 引诱或强迫儿童从事任何非法的性活动……”

（三）猥亵儿童犯罪是否必须通过强制手段实施

從刑法关于猥亵儿童罪的罪名设置情况来看，猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪合并一起规定在刑法第237条，在第1款规定强制猥亵、侮辱罪时，刑法罪状表述为“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵……”在第三款规定猥亵儿童罪时，刑法罪状表述为“猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”由此可见，刑法对猥亵儿童犯罪的罪状内容进行了高度概括，并没有对行为方式进行细化。那么，猥亵儿童犯罪的猥亵行为是否当然限定为强制猥亵呢？

对此，持肯定论的观点认为，一方面，从体系性解释的角度来看，刑法之所以将猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪规定在同一个法条之中，同时为猥亵儿童罪设定引证罪状，就是因为立法者认为猥亵儿童犯罪的猥亵行为应该与前述条款的犯罪行为相一致，即应该限定在强制猥亵的范畴之内。另一方面，最高人民检察院发布的指导性案例（检例43号）中，骆某通过言语恐吓强迫儿童拍摄裸照供其观看，这个具有标杆意义的指导性案例也是一个十分典型的强制猥亵个案。因此，在一定程度上可以看出，对待猥亵儿童犯罪的行为界定，官方立场带有认定为强制猥亵的倾向。

无论是从保护儿童的角度来看，还是从法教义学的角度来看，上述肯定论者的观点有些牵强附会。一是从罪名与罪状的设置来看，猥亵儿童罪的构成并不要求有强制行为。罪名是对罪状内容准确的概括与归纳，虽然猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪合一规定在刑法第237条中，但从二者罪名的表述就能明显看出是否要求“强制”的区别。而且，刑法第237条第1款强调猥亵他人或侮辱妇女行为必须采用暴力、胁迫等强制手段，但在描述猥亵儿童罪的罪状时并未规定行为方式，因而猥亵儿童行为并不要求以強制手段实施。比如，以金钱、礼物等形式诱骗妇女发送裸照、视频裸聊，并不构成强制猥亵妇女罪，但如果对儿童实施上述行为，则成立猥亵儿童罪。二是尽管立法者将猥亵儿童罪与强制猥亵、侮辱罪规定在同一个法条之中，但是这种立法设计更多处于立法技术、法治教育、法律适用，以及保护的法益的相似性等方面的考虑，而不是为了通过其中一个条文限定另一个条文。三是从罪状的具体表述来看，如果立法者想要将猥亵儿童犯罪的行为方式限定为强制猥亵，那么立法者完全可以在条文表述上予以明确化，而不是简简单单地表述为“猥亵儿童的”，显然立法者没有为了省几个字而“偷懒”的必要。四是从法益保护的角度来看，立法者之所以没有像在规制强制猥亵、侮辱罪那样严格将行为方式限定为强制猥亵，而是将猥亵儿童犯罪的行为方式放宽至包括强制猥亵在内的一切猥亵方式，其体现的是对儿童的保护强化，因为强制猥亵非儿童和儿童都属于当然刑法规制范畴，但是非强制猥亵儿童的也属于刑法规制范畴;而非强制猥亵非儿童的，刑法则不予规制。因此，网络猥亵儿童犯罪不一定通过强制手段实施。

注释：

[1]关于刑法中“卖淫”行为的界定，参见周峰等：《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法（应用）》2017年第25期。

[2]刑法第237条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。”

[3]参见贾宇主编：《刑法学》（下册·各论），高等教育出版社2019年版，第5页。

[4]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第128页。

[5]林山田教授对此进行专门总结，提出了被害人有效承诺的6个条件，即被害人舍弃的法益必须是法律所允许者;被害人对于法律所保护的法益必须具有处分权者;被害人必须具有承诺能力;承诺必须出于被害人本人的自由意思;承诺必须于行为前明示或从具体行为可得知;行为人对于被害人的承诺必须有所认识。参见林山田著：《刑法通论（上）》，北京大学出版社2012年版，第239-240页。

[6]参见[日] 西原春夫：《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第8页。