行政立法的扩张和新趋势探析

2020-11-10陈珺珺

法制与社会 2020年29期

关键词：立法权行使机关

陈珺珺

一、行政立法的扩张

（一）行政立法扩张的界定及表现

行政立法扩张指的是行政立法的发展呈现出日益扩张的状态，其广度、宽度、强度等都有日益增长之势。行政立法的扩张是行政权扩张的必然结果。

具体表现在以下几个方面：行政立法扩张使得行政权的行使越来越有规范可依。

其一，行政立法的数量激增。立法机关的立法数量远远比不上行政立法的数量。例如在英国，20世纪50年代政府的授权立法已比议会立法超出30倍。[1]在法国，到了1958年第五共和国宪法制定后，政府制定的条例数量远远超出了国会制定的法律，“条例是汪洋大海，法律是大海中几个孤岛。”[2]

其二，行政立法权行使主体扩大。例如在我国享有行政立法权的主体由国务院、国务院部委扩展到省、自治区、直辖市以及省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府，再扩展到中国人民银行、审计署、具有行政管理职能的国务院直属机构，再扩展到所有设区的市政府。

其三，行政立法中自由裁量权扩大。随着社会的发展，社会事态日趋多元化，法律只能为行政机关立法作出原则性的规定，甚至会把法律空白地带交由行政立法机关填补，此时行政机关就要行使自由裁量权结合具体情况立法，并决定如何分配其掌握的有限资源，如何进行权利义务配置。

其四，行政立法权的深度越来越大。行政立法权扩张除具有广度的特性外，还有很大程度的深度，即是说行政立法权的扩张并不是一种表面现象，并不只是皮毛性的权力转移，而有着非常深刻的社会内涵。例如在法律保留的领域，经过立法机关的授权，行政机关可以行使关于国民经济和社会发展战略计划、涉及公民权益的法律规范等的制定权。

（二）行政立法扩张对行政格局的影响

行政立法扩张不可避免地对行政格局产生影响。这些影响体现在以下方面：

其一，行政立法扩张使得行政权的行使越来越有规范可依。行政立法权在运作过程中为自己行使职权和相对人权利义务制定的行为规则越来越多，也就是说行政权尤其是行政自由裁量权在运作过程中做到了有章可循。随着社会的发展，社会关系日益复杂化，立法机关立法不可能穷尽社会生活的方方面面，留下了立法空白;也不可能为行政机关详尽地设定所有行为模式，只能作出原则性的规定。这样行政机关就享有了广泛的自由裁量权。行政机关通过行使立法权填补法律空白，使法律具体化，使得日常的行政管理有章可循。在这个意义上，行政立法转变为行政权的自律，是现代法治的新形式。

其二，行政立法扩张促使权力制约的重心由立法机关转向行政机关。在传统的权力分立观念中，立法机关行使立法权，行政机关行使行政权。立法权就是制定具有普遍约束力能反复适用的规则的权力，而行政权就是执行立法，对社会进行管理和组织的权力。然而进入20世纪后，行政机关行使了大量的规则制定权，行政立法呈现出扩张化的趋势，以至于行政机关制定的规则远远多于立法机关制定的规则。现代社会行政权与立法权的界限越来越模糊。这也导致了权力之间的不平衡。权力之间失去了相互制约，行政权就很容易被滥用。因而如何控制强大的行政权、如何使行政立法权的行使符宪法、法治就成为人们关注的重心。

其三，行政立法扩张强化了行政干预。在国家由夜警国家向福利国家转变的背景下，行政机关通过行政立法权对社会关系调控的广度、深度和强度不断扩大，对社会的干预不断强化。这种过于强化的行政干预导致了一些不利后果。强化行政干预导致行政集权，使社会丧失了自治。行政机关以社会福利为借口，以规则制定权为武器，为社会主体制定各种行为模式、规则，侵蚀私权的领地。我国在这个问题上有着深刻的教训。在过去计划经济体制之下，我国以行政为主导，忽略市场的作用，实行集权式的管理，遏制了社会活力，阻碍了经济的发展。同事强化行政干预还增加了市场主体的负担。行政机关对市场的干预比以往增强，控制市场主体的行政立法数量也在剧增，而市场主体遵守行政立法规范需要付出巨大的经济成本。这种情况会导致市场主体经济负担过重。

二、行政立法的新趋势

（一）行政立法程序的严格化

行政立法程序一般由立项、起草、审查、批准、公布、备案等环节构成。由于各国法律制度的不同，行政立法程序规范也体现出差异。

传统上各国对行政立法的控制主要是从实体法上控制，要求行政立法权依据宪法、授权法、组织法等实体法来行使，符合授权法规定的范围、目的、条件、期限等，不与上位法相冲突等，行政程序观念一般比较薄弱。随着行政立法权的扩张，法治国家越来越重视借用程序规范来控制行政立法權。这种趋势在美国体现得很明显。

二十世纪三十年代中期以前，美国法院主要注意对制定法规的权力实质方面的限制，要求国会规定一个限制法规内容的明确标准。最高法院1935年对巴拿马案和谢克特案的判决是这种观点的集中表现。自从这两个案件以后，法院对于行政机关制定法规权力的限制，逐渐转向程序方面。随着行政机关制定法规权力的扩张，制定法规的程序，在行政法中占有非常重的地位。[3]日本行政法学家盐野宏在其著作《行政法》中指出了出现这种趋势的原因，“要明确规定实体性界线是非常困难的。因此，在实体性规范之外，各国都呈现出摸索程序性统制的倾向。”[4]人们越来越认识到只有依靠公正的程序，权力才可能变得让人能容忍。

对于行政立法，各国不仅“呈现出摸索程序性统制的倾向”，而且行政立法程序还呈现出严格化的趋势。这种趋势体现在以下方面：

其一，行政立法程序规范由零散化向统一化发展。零散化指的是行政立法程序规范散见于各个授权法中，没有统一的规定。统一化指的是行政立法程序规范由某个单一法律、专门的行政立法程序规范或者统一的行政程序规范规定。这种统一化在不同的国家有不同的体现：行政立法程序由某个单一法律规定;或者由专门的行政立法程序规范规定;或者由统一的行政程序规范规定。例如葡萄牙1996年《行政程序法典》第四部分第一章规定了制定规章的有关程序。我国有《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》来规制行政立法的程序。统一化的优点在于便于操作，避免各个零散的行政立法程序规范互相矛盾，为行政立法确立一个统一的程序标准。

其二，越来越重视违反法定程序规范的法律后果。传统上各国对行政立法的控制主要是从实体法上控制，相应地对行政立法合法性的审查也主要是从实体上进行审查。只要实体上合法，行政立法就合法。至于在程序方面，对行政立法的要求不高。随着各国对行政立法程序的注重，行政立法要合法有效，除了不能违背实体法之外，也要遵守法定程序法，否则就不能生效或者会被撤销、被确认为违法、无效。例如在法国，从程序法的观点而言，必须副署的条例，没有部长的副署是程序上的违法。这种条例可以被行政法院撤销。

（二）行政立法的技术化

行政立法的技术化是行政立法科学化的要求和体现，即行政立法主体要有效运用技术手段使行政立法系统化、协调化、连续化，提高行政立法效率，制定出符合事物客观规律的规范。行政立法的技术化表现在以下两个方面：

1.行政立法权行使中技术的运用

行政立法权是行政机关行政管理权的一种重要形式，在行使过程中自然离不开对技术的运用。一般来说，行政立法权行使中运用的技术包括自然技术系统的运用、社会技术系统的运用和新思维技术的运用。

其一，自然技术系统的运用。自然技术系统是指在现代行政管理过程中，直接影响管理效果的自然技术及所有与自然技术相关的因素构成的巨大功能和潜力的有机组合体。行政立法要有效地实现系统化、协调化、连续化，提高效率，就必须广泛地采取自然技术。自然技术内容特别广泛，如信息技术、自动化技术、文献统计分析技术等已逐渐为行政立法所吸收。

其二，社会技术系统的运用。社会技术系统是指在现代管理过程中，能够影响管理效果的社会科学技术及所有与社会科学技术相关的因素构成的具有功能和相当潜力的有机组合体。行政立法中常用的社会技术方法有：广研法、细研法、民意测验法和设立智囊机构。

其三，思维技术的运用。新思维技术是指超出常规思维所创造出来的能够有效解决管理问题的新思论、新途径和新方法。行政立法要达到立法目标必须从实际出发，因时因地因人运用科学原理、原则和方法来分析和处理问题。其中不可缺少的条件就有行政立法主体必须具备一定的创新意识，掌握一些新思维技术，合理有效地运用新思维技术解决复杂的立法问题。现代科技的发展，特别是计算机系统的广泛应用，为新思维技术的产生带来广阔前景，人的抽象思维编成程序输入计算机系统，则大大缩短了思维转化的时间。经过计算机系统模拟加工思维后果运用到实际管理过程中，大大提高了管理效率。而行政立法领域越来越多的利用计算机系统使新思维技术的运用成扩大化趋势。这也是未来行政立法走向的一个重要方面。[5]

2.行政立法事态的技术化

随着科学技术的应用，各个方面的行政管理事态日益技术化，甚至大量运用了自然科学的成就。新技术手段的运用就会产生新的社会关系和新的管理领域。例如计算机的应用，产生了一系列新的管理领域，如计算机软件保护问题、计算机信息系统安全保护问题、互联网管理领域等。行政立法主体则要在符合客观现实的基础上，制定规范及时调整这些关系。在许多国家行政技术准则已逐渐转化为法律规范，成为调整社会关系的准则。

（三）行政立法控制方式的社会化

行政立法控制方式的社会化实质上是权力控制权力摸式向权利控制权力摸式转变的必然趋势。在近代分权理论的指导下，权力控制模式主要是采取权力控制权力模式。具体到控制行政立法权力而言，权力控制行政立法权模式，主要是通过立法机关、司法机关进行事前与事后的控制，这种以权力控制行政立法权的方式对于制约行政立法权依法行使发挥了重要的作用，但这种作用仍有局限，表现在这样几个方面：第一，这种控制方式主要是在事前和事后发生作用，不能深入贯穿于行政立法活动过程之中;第二，这种控制方式没有顺应行政民主化的大趋势，仅把相对方视为消极的支配对象，忽略了相对方的积极能动性。

美国著名政治学家罗伯特·达尔认为，“民主政治的核心因素不是权力对权力的制约，而是权力的社会制约，即政党、舆论、社会团体、企业、公民个人等因素对权力的制约，这些因素中，发挥关键作用的是社会团体、企业和公民个人。”[6]以权利控制行政立法权模式，或者说把行政立法控制方式社会化，能弥补权力控制行政立法权的不足，具体体现为：第一，可以为行政立法的合法性提供民意基础;第二，可以及时启动行政立法，使社会关系及时得到调整;第三，可以使行政立法内容更科学、更符合实际情况和客观规律，执行起来更顺利;第四，可以影响甚至决定行政立法中权利义务配置，避免行政立法主体偏私，为自己配置更多权力却加重相对方的义务;第五，可以及时发现行政立法的违法之处，提议立法机关和司法机关审查，及时纠正违法行为。

行政立法控制方式的社会化，可以通过赋予相对方行政立法参与权得到实现。行政立法参与权又包括行政立法动议权和行政立法发表意见权。

1.行政立法动议权。行政立法动议权，简单地说，就是启动行政立法程序的权利。行政立法控制方式的社会化要求必须赋予广大公众行政立法提案的权利，使得公众获得主动权，能及时反映自己的立法需求，意味着行政立法提案主体由单一主体向多元主体转变。在这种趋势影响之下，许多国家的行政程序法草案作了类似的规定。韩国1987年《行政程序法草案》第64条规定：“所有国民均得依请愿法之规定，就法令之制定或修正提出請愿。”

2.行政立法发表意见权。相对方就拟制定的行政立法发表意见的方式有许多种，主要有会谈、评论、听证会、公听会等。

（1）会谈。在美国，这种方式非常典型。会谈是一种口头参与形式，利害关系人可以要求与行政立法机关的官员面谈，行政机关也可以与利害关系人面谈，其典型的形式是立法型会谈，也就是行政立法机关派若干代表听取特定或者不特定利害关系人的意见。

（2）评论。评论指的是行政相对人就行政立法草案发表意见、提供建议的行为。例如美国1946年《联邦行政程序法》第553条、韩国1996年《行政程序法》第44条对此作出相应的规定。

（3）听证。听证会渊源于英美法系的自然公正原则，指的是与行政立法有利害关系的行政相对人在行政机关的主持下，就预定的立法主题，进行举证、对质和申辩的活动。

（4）公听。公听指的是不特定的相对人在行政机关的主持下，就预定的立法主题，提出意见或建议的活动。例如韩国1996年《行政程序法》第38条、第39条分别就公听会之召开和公听会之进行做出了具体的规定。