摘要：行政决策是政府部门的一项重要职能，一些政府部门在行使行政职权的过程中，受行政决策惯性思维的影响，与《重大行政决策程序暂行条例》的规定和要求会产生矛盾和冲突。这些冲突主要表现为：各行政主体之间信息的不均衡；行政决策形式与实质的轻重不分；行政决策过程中专断和民主的博弈；行政决策责任追究的抽象和具体不明晰等现象。这些都不利于重大行政决策的法治化。要做到有的放矢，应从强化公众知情权、公众参与机制建设、专业话语权和责任追究细化等方面予以化解和促进。

关键词：重大行政决策；决策程序；法治化

中国分类号：D912.1文献标识码：A文章编号：1004-1494（2020）05-0091-06

《重大行政决策程序暂行条例》（以下简称《条例》）的实施是对党的十八届四中全会确定的相关决策部署的有效落实，以具体行动推动了法治政府建设的进程，回应了党的十八届四中全提出的“健全依法决策机制，确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确”的要求。行政决策法治化是建设法治政府的极为关键的一环，早在2015年底，中共中央、国务院印发的《法治政府建设实施纲要（2015—2020年）》（以下简称《纲要》）就明确提出了推进行政决策科学化、民主化、法治化的课题，并详细列出了完成这一课题的目标和任务。可见，《重大行政决策程序暂行条例》的出台与实施也是落实《纲要》提出的法治政府建设目标的应有之义。如今在《条例》正式实施的背景下，如何避免“有制无治”的现象？如何正确把握行政决策法治化的方向，让其能够落到实处？如何解决《条例》规范与决策行为之间可能存在的不适应性？这些都是需要给予重视的问题，也具有相当程度的现实性，要解答好种种现实性的问题，前提是要摸清基本情况以及在推进行政决策法治化过程中所面临的主要问题，在结合《条例》具体规定的基础上，提出相应化解之道。

一、行政决策法治化的概念及其理论基础

（一）行政决策法治化的概念

法学界对行政决策这一概念的定性多源于管理学上的研究，虽描述不一，但基本是从法律所涉及的权限、程序、目标等角度进行加工和归纳。基本意思是将行政决策定性为具有法定权限的行政主体对一个职责范围内的事项拟定方案，并按照法定程序做出相关抉择，以完成该具体事项的目标的过程。《重大行政决策程序暂行条例》采用了“行政决策”这一表述，而对其定性主要在该《条例》第三条上有所反映，主要有两个方面的措施，一方面将范围缩小到“重大行政决策”领域；另一方面通过正反两面列举的方式对重大行政决策的范围作了一般性规定，并允许各地司法机构根据本地实际作出符合自身实际情况的适当变更，这反映了行政决策本身的复杂性和综合性，是立法方面的进步，尤其是在理论界和权威的法定机关对行政决策的认识还未达成共识的背景下，这种立法模式是非常必要的。

在定位上，从行政法的内部构成来看，行政决策长期以来都不具有行政立法、行政许可、行政强制那般显眼的地位，甚至也没有行政指导、行政赔偿那般引人关注，在党的十八届三中全会之后才成为研究热点。但对于行政决策的定位，有一个清晰的方向，即在现行的行政法学研究框架下，越来越多的法学研究者倾向于将行政决策视为一种单独的行政行为，如茅铭晨教授认为“将行政决策作为一类独立的行政行为引入行政行为体系，在此基础上，梳理行政决策的类型，刻画行政决策行为的特征、法律属性及其与相关行政行为界分的边界，可以为构建行政决策法学理论大厦铺垫基石”[1]121。这一观点虽未获得普遍性的认同，但行政决策本身所显示出来的特征是相对较容易获得集中认可的，也是其被认为是单独行政行为的标志性特征，行政决策涵盖的行政性、法定性、外部性和公共性等特征，与行政许可、行政处罚等典型的行政行为在特征域上具有高度的同一性。也有学者从行政权力运行方式的角度进行研究，认为行政决策不是一种简单的行为，而是一个复杂的形态，可以是程序性行为，也可以是内部性行政行为，还可以是外部性行政行为[2]88。从既有的研究成果来看，虽然存在着一定的分歧，但行政决策具有行政行为的属性这一基本特征是学者达成共识的。

行政决策的复杂性还有更多的例证和体现，如忽视风险的行政决策。行政决策作为最常用的权力运行方式，其作用不可替代，因此赫伯特·西蒙的话常被提及，即“无决策无行政”。我国作为一个历史悠久的行政强国，行政权力的强势是任何一方力量都无法比拟的，导致由行政权力作出的行政决策可能会被快速地适用，也可能造成不可挽回的损失。在行政权力或行政决策无法受到规制的情况下，便大大提升了决策任性和损失严重的概率。如云南河口斥资2.7亿元建成的“文化长廊”仅存续3年就被拆除，拆除费用又花了3亿元。广西柳州斥资7000万元建设的柳宗元雕像，这座被称为“国内最高的人物铜像”的項目尚未建成就被拆[3]。再如行政决策法治化的推进过程，行政决策既然不可或缺，则行政决策的规范性问题显得极为重要，也不可缺位。2004年国务院发布了《全面推进依法行政实施纲要》，我国开启了行政决策法治化的序幕，至2019年重大行政决策入例，成为行政法规的调整对象，行政决策法治化经历了长达15年的推动过程，也只是完成了“法治化”中“制度化”这一环节，距离真正的法治标准还有漫长的路程要走。

（二）行政决策法治化在我国实施的理论基础

行政决策的法治化不仅有现实的要求，也有理论上的契合和要求。如同全面依法治国包含着科学立法、严格执法、公平正义、民主政府、平等协商等价值理念，行政决策法治化作为更具体的目标，有其相应的精神内核和价值追求，其中法治政府、程序正义和协商民主等理论与行政决策法治化在“血缘”关系上是最为亲近的。从法治政府建设的相关要求和理论来看，有限、服务、开放、诚信和责任是法治政府的五块基石，也是保障行政决策有效、规范运行的基本要求。如有限的政府则必然要求“法无授权不可为”，政府或其他行政决策机关都应注重权力行使的边界，要按照法定的权限和职责行使决策权力，不得越权作为和滥用权力作为。其他四个方面的要求是对政府或其他行政决策机关在作某一行政决策时应遵循的公共性目的、公正性方式和公平性责任。行政决策要坚持为人民大众谋取正当性利益和发展性福利，要在人民大众的监督之下，以人民看得见、信得过和符合人民心理预期的方式实现，同时又不能忽视“有职便有责”的要求，对于存在的任性决策和非法决策行为，要真正使行政决策机关或决策者承担相应的责任，要敢于亮“问责”的剑而不是放纵或模糊对待。正如哈耶克所说，“欲使责任有效，责任还必须是个人的责任，强调决策失误的个人追责以减少决策者将风险平摊给整个部门以利用法不责众使自己规避风险的可能性”[4]99-100。从程序正义理论来看，该理论通常包括程序性正义和实质性正义两方面内容，这两方面内容无论在形式上还是在内容上都与行政决策具有相当的契合性，行政决策本身就是一个方案从出台到确定的“过程”，程序性正义要求在这个“过程”中受行政决策影响的当事人应当享有充分的信息知悉权和陈述意见的权利，即便是“少数人”的意见也不应当被过滤掉。实质性正义就一般的理解而言，是指得以制定的法律应当是良法，法律实施的效果符合社会公认的公平与正义标准。就行政决策领域而言，可以将实质性正义看成是两方面的构成，一方面要求行政决策本身应当是合法正当的，如五个法定程序是否得以实施？程序实施是否合理？当事人的听证权利是否得到实质保障？另一方面要求认真公正对待当事人的正当权利，如公民的身体健康保障权、经济利益获得权、意见建议提出权等与自身发展或与城市社会发展关系密切的权利，现今的很多行政决策，诸如广西柳州斥资7000万元建设柳宗元雕像，事关一个城市的形象但与公民的权益无直接关联，公民在这种类型的行政决策中的意见建议权是否得到了认真的对待？鉴于当前的具体情况，愿景与现实之间还存在着相当大的缺口，这也是推进行政决策法治化的必然要求。习近平总书记强调：“有事好商量，众人的事情由众人商量”[5]。在平等的对话交流中实现相互尊重，实现最大程度的认可，是行政决策实质性正义的基础。协商民主的价值于行政决策来说，两点体现最为明显：一是为行政决策的合法性下注脚。因为有“众人的事情由众人商量”，行政决策的形成过程和最终的确定都是一个最大程度认可和接受的“成果”，显示着一种不辩自明的合法属性。二是增强行政决策的合理性和正义性。上述内容已有谈及到通过协商，个人能增长见识和宽容心，这种结果反过来又推进了行政决策的形成速度和质量，决策各方相互平等地参与讨论，对他人有宽容和尊重，甚至是妥协，减少了摩擦。行政决策的结果也是在不断的协商过程中得以改善，做到合理的意见建议得到采纳，是对公平正义的彰显。

二、《条例》实施背景下重大行政决策法治化在实践中的困境

推进行政决策法治化是建设法治政府既定要求，在法治政府建设中占有“特别重要地位”[6]44，近年来各级政府在制度层面和实践层面上为实现行政决策法治化做了很多基础性工作，包括各种形式的听证和专家咨询、论证；公民参与行政决策的热情和能力也相应有了较大提高；新出台的《条例》已生效实施，解决了以往各地方规范不统一、规范效力级别不高的问题，但行政决策在具体实施过程中仍然存在种种不足，对《条例》实施形成了阻碍，主要体现在以下几方面：

（一）行政决策信息公开不充分、不规范难以在较短时间内消除

在行政决策过程中，当事人之间交织着错综复杂的利益关系，这种利益关系首先就表现在信息的掌握上。对于决策的相对人来说，处于掌握信息的劣势地位，但其参与行政决策的效果很大程度上取决于所能获得信息的数量和质量，若不能获得充分的与决策相关的信息，一是使决策的相对人在“公众参与”的环节就很可能流于形式化和浅表化，建立“公众参与”这一法定程序的真正目的也就无法达到。二是可能产生反作用，让决策的相对人感受到决策主体或承办人没有认真对待相对人的权利，而只是把他们当作完成法定程序的工具，传导出的结果是普遍让决策相对人质疑决策主体鼓励其参与决策的诚意，容易使决策相对人产生不满情绪。在这一逻辑之下，对于掌握或垄断信息的决策者来说，应当充分准确将所掌握的信息告知给相对人，通过必要信息的传送以支撑相对人知晓行政决策可能影响其自身利益的程度。况且信息的有效和充分公开有助于决策事项双方之间信息的分享，双方可以对分享的信息进行学习和分析，在此基础上得出相关结论和决定下一步具体的措施，促进了行政决策的形成，对双方来说是一个双赢的局面。但是在实践中，信息公开不充分不规范的情况，如公开的信息无关紧要、公开的信息过于专业、信息公开滞后等问题却时常发生。尤其是已经习惯了“管理思维”或“管理主义作风”的行政决策主体，认为充分有效的信息将无疑提升相对人的“公众参与”能力，造成决策事项受阻的概率也就相应会提升，是对传统行政管控主义的挑战，是对自身政绩的挑战。新实施的《条例》虽然有相关规定，其第十五条要求“公布决策草案及其说明等材料”，但公布的自由裁量权还是为行政决策主体所掌握，且自由裁量权过于强大。

（二）行政决策过程中程序不规范，形式大于实质

自国务院于2010年发布《关于加强法治政府建设的意见》，指出要把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的法定程序后，各地的地方法规或相关文件基本上都吸收了这一内容，五大法定程序的概念也得以确立，但从现实情况看，行政决策的五大法定程序在一些地区和部门并未得到较好执行。表面上看，地级以上政府大多已设立与行政决策相关的程序，但实际执行是否做到了真实有效，是否达到了程序设立之目的，尤其是在公众参与、专家论证和风险评估三个程序中是否尊重了相对人的合法权利，认真对待了相对人的意见和建议，包括相对人在内的普通大众难以通过有效途径知晓。从行政决策本身实施的情况以及相关当事人反馈的情况来看，在一些行政领域各程序在一定程度上都存在着重形式轻内容，围绕预先设定的结论编剧本等情况。如2015年4月，央视《焦点访谈》栏目报道的山西省晋城市道路改造砍伐树木引起争议的案例。改造道路两旁已有三十年的白杨和梧桐被看成是城市一道亮丽的風景。但因改造被砍伐，大多数市民却不知情，心里难以接受，对此表达强烈不满，认为“这处风景”是很多市民的一种情感寄托，在很多市民心中并不是一件小事，而相关部门说砍就砍却没有履行告知程序。根据事实的调查，当地规划局确实也未召开听证会，虽然改造前在当地报社进行了相关公示，但内容并未清晰提及修路砍树这一事实，公示的内容不具体不明确，使之流于形式，公众参与这一程序也就无法真正实现，才有事后市民的强烈不满，是对决策民主性的极大伤害[7]。行政决策程序不规范的另一个表现在于相关法定程序的“外强中干”，只有外在概念无实质规则支撑，缺乏可操作性。集体决策的程序欠缺，虽然集体讨论的重大决策的范围和形式是明确的，但集体决策的程序性规定几乎是流白状态。

（三）结果上科学化民主化程度不高，一些部门行政决策的“违法决策、专断决策、拖延决策”现象较突出

虽然新出台的《条例》明确了对违法决策和拖延决策两种行为的责任追究，但过于原则性的规定以及对是否会掉入“有制无治”陷阱的担心，都会影响到问题能否得到实质性解决的信心。三种消极决策形态的难以消除，相应都依附着一些固有的消极观念或对现实问题的利益选择，如在违法决策上，行政决策往往都带有很强的目的性，而且很自然地具有公益性的特征，所以是忽视行政程序正义的复杂性，直接达到行政决策先决的预期效果，还是真正依法行政使行政决策的实施变得困难甚至受到阻断，在我国的行政体制中行政程序理念长期缺失的情况下，部分行政部门会选择前者。还有一个原因是行政成本和行政效益的比较问题。这不仅是在行政决策中，在其他的行政行为中也面临着如此情况，只不过在行政决策中这种现象更为明显。行政决策中的违法行为如能给决策主体带来较大的收益，却只是受到极不对称、微不足道的惩罚，这会让决策主体更钟情于“成本效益”的分析方式，违法决策变得更为普遍，因此违法成本低的问题需要高度重视并予以解决。再如在专断决策上，表现较为突出的是权威意志的问题。一些单位存在“一把手”高度集权，将个人的意志视为权威的意志，个人的意志往往可以直接影响决策目标和方案的选择。除了一些诸如驾车到底行驶在左边还是右边等协调性问题，大多数决策事项的权威意志通常都来自于公意，需要以全体利益当事人的整体利益为出发点，需要在决策事项立项、实施过程和结果上体现出整体利益的价值目标和利益当事人的意志。但若以“一把手”个人的意志凌驾于全体利益当事人的意志之上，并视之为权威意志而做出的决定，则是不符合公意的。即如果这一公意倾向于某个人的特定意志，那么则不能称之为公意，因为它不再具备公意要求的天然公正的属性，这个时候决策参与者讨论的内容不再具备个人内心所认同的熟悉的公平价值，当然也就不会再受任何公平原则的指引了[8]。

（四）追责的制度设计操作性不强，责任难以认定现象较突出

行政决策责任追究制度是行政责任制度设计中最难以协调，也是最纠结的。我国的很多行政事务尤其是重要的行政事务都需通过行政决策来实现，行政决策责任追究制度的设计在一定程度上直接决定了我国的行政事务的运行情况，也决定了行政机关和行政人员发挥作用的程度。从《重大行政决策程序暂行条例（征求意见稿）》和正式《条例》中关于法律责任的规定的具体变化也能察觉到立法机关在这一问题上的谨慎。在关于行政决策责任追究的地方性法规和规章中，行政决策责任的追究通常以“因怠于履行或错误履行决策义务”的发生，对决策主体课以相应的责任。《条例》对决策责任的认定基本分为两大类，一类是对决策整体主体的责任追究，另一类是对领导人员和直接责任人员的责任追究。从现行的具体规定来看，存在的认责问题主要有：一是领导人员和直接责任人员的责任容易被决策机关的责任替代。在决策机关集体讨论过程中所形成的决策结果，该结果引发的责任被冠以“集体”责任后，则难以追究决策主体个人的责任。二是责任追究的启动主体和执行主体。《条例》第38条规定，决策机关在因违反法定规定而造成决策嚴重失误的，应当倒查责任。那么“决策严重失误”怎么认定，以及由谁来认定？在司法机关无法介入的决策责任追究中，应当由谁来启动对决策严重失误责任的追究，以及应当由谁来执行这种责任追究，这些问题在具体的操作中是极为模糊的，存在执行难的问题。三是《条例》虽然也有规定决策机关行政首长、负责任的其他领导人员和直接责任人员可以被依法追究责任，但目前的职务违法和犯罪的相关法律对行政决策类的责任追究并无明确的规定，即使《监察法》《公职人员政务处分法》也无恰当的规定，这便对“依法”追究责任造成了困惑，使得“依法”变成了“疑法”。

三、加强重大行政决策法治化建设的现实路径

实现重大行政决策的法治化是法治建设的内在要求，更是推进法治政府建设最为关键的方式，由“关键少数”对应并提升“关键方式”，便是要突出行政决策中的关键问题，并以此为抓手来践行《条例》中对法定程序的规范和要求，也是对法治政府建设中“规则政府、透明政府、服务政府、程序政府、责任政府”等理念的落实和夯实。

（一）强化公众对信息的知情权，完善信息公开制度

从制度的建构来看，政府信息的公开近年来已取得了较大发展。一些行政法规和政府规范性文件，如《政府信息公开条例》《全面推进依法行政实施纲要》等相继出台，对政府在政府信息公开方面提供了可操作的法律规范。但这一点上需要有一个清楚的认识，即当前的信息公开行为较多情况还停留在传统的行政权力绝对主导体系下，是政府及其各部门为实现社会治理的要求，被动作出的一种姿态，而并非是主动为了切实保障公众的信息知情权。例如，信息的公开避重就轻，公众尤其是利益相关人重点关注的问题选择性回避，不能有效达到信息公开的目的。对政府信息公开的进一步完善，一是要严格区别传统的政务公开与行政决策信息的公开，决策信息的公开要更聚焦在决策事项上，聚焦在公众的信息需求上。《条例》第6条也明确了要遵循民主决策原则，要充分听取各方面意见。公众意见的表达，其基础就在于能有效获得自身需求的相关信息。二是要建立完善重大行政决策的信息公开渠道，要借助大数据技术，及时准确将相关信息向社会公布公开。三是要提升信息公开制度的效力位阶，制定国家层面的《信息公开法》，对重大行政决策的信息公开作出明确规定，并可借鉴国外一些好的做法，如日本的信息公开审查制度，公众可以通过向专门的审查机构申请，强化信息公开的救济方式，确保决策信息的公开顺畅有序、取信于民。

（二）强化公众参与机制建设，保障听证制度严肃有效

公众参与机制在重大行政决策中的薄弱，是听证制度等程序制度在较大程度上成为“空心菜”的原因。《条例》的第二章第二节对公众参与和听证程序进行了规范，这是重大行政决策法治化的进步，也是其实现法治化的重要基础。《条例》中的规范要如何落实，这是最为关键的。但实践中针对公众参与机制的一般印象是，通常发生将公众参加听证会等同于公众参与，或将公众“流程式”参与等同于公众“权利式”参与，决策中也容易出现“决策主体单方面的汇报和询问较多，参与主体表达自己意见和诉求的机会不多也不够充分”[9]的情况。对此，一要扩大公众参与的方式，如网上专场交流、直播听证会、座谈会、民意调查等方式。二是在《条例》关于听证制度规范的基础上增强其操作性和实效性。《条例》第17条对听证会的程序作了具体规定，但鉴于实践中存在的参与主体“表达意见和诉求”的机会不多的情况，要在听证程序中突出听证参加人质证和辩论的环节，并对该环节进行重点记录。更要认真反思听证制度的实施效果，针对存在的“逢听必涨”、听证目的偏离等问题，要主动思考问题的症结在哪里，要真正落实公开透明原则，让决策全过程接受社会各界的有效监督。

（三）强化决策的专业话语权，以专家论证制度的有效实施增强其科学性、规范性和合理性

重大行政决策作为一个极为复杂的系统工程，涉及到公众情绪、专业知识和经验社会的发展等诸多领域，一个决策事项中也不会只有一种价值，在众多领域和众多价值中既要考虑一个显著的、突出的价值，以适应决策事项的初衷，更要考虑决策事项作用和功能的持续性，其中专家的作用不可缺乏。《条例》对专家论证作了原则性规定，但其实效性的实现，一是要完善专家独立工作和独立论证的保障制度和机制，保障专家的论证是基于对决策事项的事实和自身的专业知识及经验，扩大专家在重大行政决策中的话语权。同时，专家的论证方案也要经得起考验，经得起同行评价，完善专家论证的监督制度。二是要健全完善专家的选择制度。对专家的选择，不能基于决策主体的偏好和印象，而是基于论证功能能否实现。还要考虑到专家知识的局限性，应从多方面多领域来选择专家，避免“专家管见”现象的出现。三是要细化完善对专家论证的反馈机制，对意见建议予以采纳或部分采纳或不采纳的，决策主体都要给予重视，尤其是对不予以采纳的应当说明理由，增强专家论证的透明度。

（四）以“两化”推进重大行政决策责任追究的落地

鉴于实践中重大行政决策的责任追究存在程序不完善、责任难以认定和责任人难以确定等现状，可着重从以下两个方面进行改善。一是强化重大行政决策责任追究程序的法治化。程序上的法治化需要明确而又具体的规定，这些规定包括对追责程序的启动、提起追责的方式、途径等方面的内容。程序上要建立回避制度和责任追究公开制度，避免“相互关照”，做到公平公正。也要将责任追究中的相关信息予以公开，包括决策失誤的原因、承担责任的依据、责任承担者以及责任类型等方面，使整个制度运行有效且具有公正性。二是细化重大行政决策的违法行为和责任类型。《条例》中将违法行为简单描述为“违反本条例规定的”以及“依法应当及时作出决策而久拖不决”，这种笼统性的规定，容易使责任追究束之高阁。例如明确决策程序未按规定实施的、超越法定职权决策的等行为的违法性。另外，还要明确细化重大行政决策的责任承担，如明确分为直接责任、主要领导责任和其他领导责任，并列举各责任类型的主要行为或情形，增强责任追究的适用性。明确决策中的法律责任是法治建设应有的要求和措施，也是法律本身强制力的具体表现，这也彰显了“有权必有责”是行政决策法治化之实质。

参考文献：

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责任编辑陆莹