黄亚江 ，周奇锦，王尹 ，丁维娇，黄予昕

（1.天津财经大学管理科学与工程学院，天津 300222；2.天津大学仁爱学院，天津 301636；3.天津修达律师事务所，天津 300384）

0 引言

2017年在国际咨询工程师联合会（FIDIC）国际用户会议上，2017版系列合同条件正式发布，分别为：《生产设备和设计原建造合同条件》（新黄皮书）、《施工合同条件》（新红皮书）和《设计原采购原施工与交钥匙项目合同条件》（新银皮书）。在1999版和2017版FIDIC合同条件的研究探讨中，已经有学者从索赔、支付管理、进度管理、风险分担、工程照管、保险保障等角度对FIDIC合同条件进行了深入探讨。如陈勇强[1]从比较FIDIC新版与旧版的角度，来看待新版FIDIC的业主与工程师的权责等问题，吕文学[2]从保函问题的角度对2017版FIDIC合同条件进行研究探讨，并与陈勇强、张水波一起编著了《FIDIC2017版系列合同条件解析》，还有崔军[3]从2017年版FIDIC系列合同的主要变化角度出发将新旧两版FIDIC合同条件进行详细对比等。但是就目前我国国际工程实践来看，FIDIC合同文件最主要关注的问题就是承包商与业主之间的权利和义务问题，而特别针对2017年版FIDIC新银皮书EPC承包商义务视角的合同梳理还未有人涉及，故此本文从EPC承包商的主要义务角度出发，探究2017版FIDIC银皮书的全新切入点。

1 2017版FIDIC银皮书关于承包商条款的整体分析

EPC承包商的主要条款有承包商、承包商人员、承包商文件以及承包商代表，重要名词的明确为下面条款的解读奠定基础，具体见图1。

图1 EPC承包商相关条款Fig.1 Related terms of EPC contractor

EPC承包商在合同中扮演的角色是业主的当事人以及财产所有权的合法继承人，确立了承包商在合同条件中地位，承包商的主要义务是服务于业主及工程。承包商代表是由合同规定或是承包商按照规定所任命的人员。承包商人员则是由承包商和承包商代表所雇用的在现场或在其他地方进行工作的所有人员，他们被承包商所任命，对承包商负责。最后，承包商按照规定所编制的文件，包括软件计算工程、设计类、数字文件模型等技术性文件，提交给业主服务于工程。其关系见图2。

图2 EPC承包商主要条款关系框架图Fig.2 Schematic diagram of main terms of EPC contractors

权利和义务是相辅相成的，EPC承包商的权利主要有两个方面：一是索赔的权利，第16.1款[承包商暂停]和第16.2款 [承包商终止]说明了承包商暂停工作的权利。第20.1款 [索赔]说明了承包商关于索赔的权利。二是对业主方提出的变更提出异议的权利，例如承包商有权按工程进度及合同要求获得款项，有权对业主原因造成的停工等进行索赔，也有权因不满工程师的决定而提交裁决、仲裁或起诉等[4]。

2 2017版FIDIC新银皮书承包商的主要义务

EPC承包商不能放弃履行义务。下面把承包商的主要义务细分为7大类（见图3），分别进行分析。

图3 EPC承包商主要义务图Fig.3 Main obligations of EPC contractors

2.1 承包商一般义务

本条款确定了FIDIC合同条件下承包商的一般义务，即“实施和工程项目义务”。在工程施工过程中，这是承包商明文规定的最基本的义务，也是最重要的义务。在第4.1款[承包商的一般义务]中详细阐述了该义务的5个方面：承包商的主要义务、提供设备及服务的义务、确保工程运行的义务、现场施工的义务和提供施工方法的义务。一般义务的5个方面基本囊括了所有承包商的基本义务，此外承包商在施工时可以通过本条款进行自查与自省，明确自己的义务从而满足业主的要求，以降低与业主发生纠纷的风险；业主也可以通过本条款来审查工程的实施与完成，来寻找承包商的漏洞，或是在索赔中以此作为依据。

2.2 承包商工程质量管理义务

EPC承包商的工程质量义务是工程是否可以顺利施工、按时完工的重要基础，若没有良好的施工管理，可能会导致施工材料技术等滥竽充数，从而变为“豆腐渣工程”。从合同文件规定条款方面来说，质量管理可以分为明示义务和默示义务，具体框架见图4。

图4 工程质量管理义务框架图Fig.4 Frame diagram of project quality management obligations

明示的质量义务，即为承包商实施的工程符合合同文件的要求。在第4.9款 [质量管理和审计系统]中的第4.9.1款[质量管理体系]说明如何建立质量管理体系。在第4.1款[承包商的一般义务]中说明承包商具有保证工程质量的义务。在第4.20款[进度报告]中的第（e）款规定承包商提交的月进度报告中应包括质量管理文件、检验报告、检测结果、符合性验证文件（包括材料合格证）。本条说明承包商有保证工程材料质量的义务。从承担后果的角度来看，在条款 [设计错误]中说明EPC承包商有义务保证承包商文件和设计的正确性。在第7.5款[缺陷和拒收]和第11.1款[完成扫尾工作和修补缺陷]中规定，在有关完工日期内、在接受证书所述的时间内或在业主认定的合理时间内，承包商必须完成对应尚未完成的工作，并完成修补缺陷或损害。在第7.3款[检验]和第7.4款[承包商试验]中说明承包商有义务保证质量以确保业主检查后无问题和通过试验来保证工程质量。

默示的质量义务，即因工程师或业主满意而促使EPC承包商应该完成的工作。在第7.3款[检验]、第7.4款[承包商试验]、第7.5款[缺陷和拒收]、第7.6款[修补工作]这些条款下，承包商为了保证业主能对工程的材料、货物和工艺满意而产生了默示的质量义务。第11.2款[修补缺陷的费用]和11.4款[未能修补缺陷]条款下，业主有权向承包商索要由业主修补缺陷或损害产生的费用，若缺陷或损坏使业主实质上丧失了工程的全部意义，则应立即终止整个合约。

2.3 警告和竣工扫尾义务

警告义务是对工程将要出现的问题的提醒，可以促使业主有效的预防工程实施将要出现的问题，在1.8款[文件的保管和提供]和第8.3款[进度计划]中规定，承包商应该及时告知业主未来任何可能会对工程施工造成不利影响的情况，即承包商对设计施工中出现的缺陷和错误有警告义务。

竣工扫尾义务实质上是工程质量业务地延伸，由于承包商没有很好的履行保证工程质量的义务，工程存在缺陷和遗漏，使得承包商需要对工程进行竣工扫尾修补缺陷，换言之这也是一个工程补救的义务。在第11.10款[未履行的义务]中写明在履约证书签发后，任何一方仍有责任履行当时未履行的义务，合同也视为继续有效，承包商应该履行未履行完的义务。在第9.1款[承包商的义务]中承包商有两个义务，其中进行竣工试验的义务是主要义务。在第11.1款[完成扫尾和修补缺陷]、第11.6款[进一步实验]和第11.8款[承包商调查]可知承包商在颁发接收证书之后需要完成剩余工程和修补缺陷，并对造成缺陷的原因进行调查，即承包商有竣工试验和查明缺陷的义务。

2.4 设计义务

在第5.1款 [设计义务一般要求]中规定，在基准日期前，EPC承包商应仔细阅读业主的要求，且对工程设计和精度要求负责。在第5.3款[承包商的承诺]中规定，承包商有义务负责工程设计，这是一个默示条款，承包商对工程设计应该谨慎的负责。由此可知承包商有保证自己的设计方案准确性的义务，也有谨慎对待工程的义务。

在第4.1款[承包商的一般义务]和第6.8款[承包商的监督]说明承包商有对设计和施工监督的义务。承包商的设计管理义务既有明示也有默示，主要有保证工程设计的准确性的义务，谨慎负责工程不出纰漏的义务和满足使用功能的义务[5]。在2017版银皮书中，明确了承包商缺陷责任不包括业主负责的设计所导致的缺陷责任，有效的避免了承包商责任过大[6-7]。

2.5 进度管理义务

在进度管理义务中，分别有按规定编写并提交进度计划的义务、正常勤勉按进度计划进行工程的义务和在限定期限内完成所有工作的义务，即开工前、施工时和施工完这三个方面的义务。

承包商在合同规定的日期内完成工程是承包商的一项基本义务，在许多条款中也有明确规定。在第8.1款[工程的开工]中承包商应该在开工日期当天或在合理可行的范围内尽快开工，然后应该立刻开展工程项目。在8.2款[竣工时间]中表明承包商应该规定时间内完成对应的工程项目。在第8.3款[进度计划]中规定，承包商应该在开工后28 d内向业主提交进度计划。进度计划书包括承包商在施工过程中拟采用方法的叙述；工程开始和结束时间；所有工厂和材料的关键日期；一份包括工程实施阶段描述、承包商实施工程中采用方法的说明、各阶段所需人员和设备估计的支持性报告等。承包商有义务按时编写制定并提交符合合同规定并满足业主意向的进度计划。承包商也可在第8.4款[竣工时间延长]的范围内延长工期，并在此期间完成工程。

2.6 合作义务

合作是多方面的，有EPC承包商与分包商之间的合作等，以下将主要分析EPC承包商与业主之间的合作义务、EPC承包商与工作人员之间的合作。

在第4.6款[合作]中规定承包商应该按照业主的要求或指示，给一些人员适当的工作机会，且承包商应该负责其在工地上的建筑活动。在施工现场，承包商有义务对人员管理和分配，在第6.1款 [员工的雇用]中规定，除业主要求的另外规定外，承包商应该安排承包商所有人员的聘用以及薪酬支付、食宿、交通和福利。且在第6.3款 [招聘的人]中规定，承包商不得从业主人员中招聘或试图招聘员工。由此，承包商有雇佣职员和劳工的义务。另外在一些条款中都默示着承包商的义务：1）及时提供相关资料的义务。2）向业主提交质量保证体系的义务，详见第4.9款[质量管理和审计系统]。3）提交计划进度以及其他设计文件的义务，详见第8.3款[进度计划]和第5.1款[设计义务的一般要求]。4）避免干扰的义务，详见第4.14款[避免干扰]。5）健康安全保护、环境保护的义务。合作义务框架见图5。

图5 合作义务框架图Fig.5 Framework of cooperation obligations

2.7 保障、保险及法律义务

保障与保险是对工程的担保以及预防发生事故的措施，而承包商由此有了保障业主利益的义务、照管工程的义务、修正损害的义务等，在此主要是对承包商人员在施工时的工作保障，而法律义务是承包商作为一个社会公民所必须履行的义务。

保障的主要条款在第17款[工程照管]，以及在第4款[承包商]中也有承包商应该提供保障的义务，例如：第4.13款 [道路通行权于设施]中承包商应该获得通行权且支付所有费用；在第4.15款[进场通路]中承包商要采取措施避免道路桥梁受损；在第4.16款[货物运输]中，承包商应该保障业主免于受货物运输引起的损失。在保险义务中，承包商有承担保险和支付费用的义务和及时通知保险公司变更以保证保险的充分有效性。在第19款[保险]中，承包商应该提供的保险包括：工程、货物、违反专业职责的责任、人员损害和财产损失、员工受伤、法律和当地管理要求的保险。在例外事件中，承包商有义务将延误和损失减至最小。在法律义务中，有向争议避免与裁决委员会（Dispute Avoidance/Adjudication Board，DAAB）提交有关索赔资料的义务、递交不满DAAB决定的通知书以及在此之前友好解决的义务，最主要的是承包商有义务遵守法律，在第1.12款[遵守法律]中明确说明，承包商与业主在履行合同时应遵守一切适用的法律。

3 2017版与1999版FIDIC银皮书承包商的主要义务对比

2017年FIDIC发布的新版银皮书，基本遵循了1999年版银皮书的风险分担原则，通过研究国际工程的实践应用与发展趋势以及采纳用户的意见之后，对业主和承包商承担的义务与风险进行了相对应的调整，促使双方权利与义务的基本对等，并且也对工程质量进度管理、设计管理、担保及保险、索赔及争端解决等方面进行了修订[8]。

3.1 承包商义务的增加

2017版银皮书扩大了承包商的设计义务，促使其符合更多方面的标准。1999版和2017版都在第8.3款[进度计划]中规定承包商应该在开工日期后28 d内向业主提交一份进度计划。但是2017版银皮书中进度计划包括的内容大大增加，进度计划更详细具体更易运用操作，但是对承包商的要求也大大增加，使承包商义务明显增加。

3.2 承包商义务的减少

在2017版银皮书的第8.5款[竣工时间的延长]中，添加一个机制来处理工期的变动，并且新增了关于工期延长的规定，给予承包商延长工期的权利。2017版新增了工程接收的条件，工程竣工应该要做到承包商已按照规范提供培训，工程师已发出就竣工记录和操作与维修手册无异议通知，且2017版还扩大了承包商提供竣工记录、竣工操作等的义务。但是在第11.10款[未履行的义务]中新增了规定，就工厂而言，承包商不对工厂在DNP期满2 a后发生的任何缺陷或损害负责，一些不应当不正当行为情况下除外。新增的规定明确了承包商不需要承担的义务，也在一定情况下减轻了承包商的责任。2017版银皮书的新增6.12款[承包商的关键人员]，确定承包商指定所有关键人员的要求，还阐明了这些关键人员应该征求业主的同意以及不能在没有征求业主同意的情况下撤销或指定其他人替代。而1999版银皮书仅片面地阐明了承包商代表人选及替换的要求，该条款内容的充实使承包商的权力减弱，责任也减弱，却扩大了保证关键人员的义务。2017年版的银皮书第4.2款[履约担保]，新增一条用于改变履约担保金额的条件的规定：若承包商调整条款导致合同价格增加或减少超过20%的中标价格，则业主可以增加履约担保金额，承包商也可以减少履约担保金额。该条款将履约担保金额变化条件详细地列出，使该规定不再模糊不清，也适当的减小了承包商的风险和义务。

3.3 义务的细化与对等

2017版银皮书在第13.3款[变更程序]中，按照启动方式可以将“变更”分为两种：指示变更和征询方案变更。指示变更要求：1）承包商将说明已进行或将进行的各种工作的说明，包括已采用或将采用的资源和方法的详细情况。2）根据方案和竣工时间，修改进度计划等。3）提出修改合同价格的建议。4）由于建设周期的增加而产生的费用。征询方案变更：承包商可索赔提交建议书而增加的成本。变更程序的启动方式明确以及要求的细分使承包商的权责分明，使其更有国际工程的实践意义。条款[共同赔偿]中规定，承包商和业主不会为对方在与合同有关的任何损失负责，除非是条款中写明的特殊情况。然而在2017版银皮书中，特殊情况范围有所增加，分别是：“误期损害赔偿费”和“知识和工业产权”中业主应赔偿承包商并使其免受侵权行为的索赔的两种情况和承包商应该赔偿业主并使其免受任何索赔的两种情况。另外在2017版银皮书的第17款中新添一条[共同保障]，该条款使得承包商责任相对的减少。由此可知，2017版银皮书责任限度发生变化，承包商与业主的义务与责任相对平均，不再把所有风险与义务都让承包商承担。2017版中“间接性或结果性损失”依旧没有被明确定义，导致工程的实践困难，在多数情况下不适用，不利于承包商和业主对本条款的解读，容易产生分歧和争端，使之不能有明确的合同价值体系。

1999版FIDIC银皮书只有20个条款，而2017版有21个条款，其中主要是因为1999版的第20款[索赔、争端和仲裁]在2017版中被拆分，将索赔单独列为条款，条款的细分使得承包商的义务更加详细和明确。在2017版银皮书的第20款[承包商与业主的索赔]中，相对于1999版只对承包商的索赔进行阐述，2017版中将承包商与业主的索赔全部详细地罗列与分析，将索赔义务责任以及风险进行均分，顺应了国际工程的发展，使其更加易于实践。

4 结语

本文从承包商的主要义务角度来探究2017版FIDIC银皮书，先对有关承包商的主要条款进行整体分析，再对承包商的主要义务进行分类讨论，最后将1999版与2017版FIDIC银皮书承包商的主要义务进行对比。研究认为：新版FIDIC银皮书强调合同义务的对等性。对比可以发现承包商与业主的义务相对于平等但是太过于强调对等，2017年版FIDIC银皮书相对于1999版来说，承包商的义务相对减少，责任相对减轻，但是对于部分条款中针对承包商或业主的篇幅有大量增加，加大了合同管理的难度以及成本，也加大了承包商驾驭条款的难度，导致新版合同可能不易被各方所接受。另外，虽然承包商的义务相对于1999版有所减少，但是承包商仍有许多明示默示的义务。在2017版银皮书的条件下，承包商应该履行自己的义务并认真研读和分析新版合同条件找出有利于己方的条款，在适当的情况下通过条款将自己的风险降到最低，从而争取自己的最大权益。