王杰

摘 要：合同履行障碍制度与风险负担规则为罗马法时期的产物，本是为应对不同的合同履行不能状态而进行设计的，初期二者属于互不干扰的两个法律救济制度;近现代时期，新大陆的发现、贸易的不断发展与经济全球化的不断演进与经济的反复复苏和繁荣，使得这两个制度被应用于大量的贸易合同条款之中，经过大量的实践应用使得两者的制度缺陷暴露无遗，合同当事人对于未修改的两个的不满与对修改后的期待以及现实中大量的社会需求，促使两个制度进行了革新，革新后的两个制度在某些适用领域中产生了交集，赋予了合同当事人更多的自主选择权，这种改变更加充分体现了民法尊重当事人意思自治的基本原则。

关键词：履行障碍制度;履行不能;风险负担

中图分类号：D9 文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2020.32.051

1 二者的概念与分类

法律上的风险负担规则指合同成立并生效后履行完毕前，标的物毁损灭失的风险应由合同中的哪一方来负担以及合同双方是否仍旧负有对对方的对待给付问题。从我国现行《合同法》来看，关于风险负担规则的规定亦并不完整，在合同法总则中仅有对提存的风险负担的规定，其余涉及风险负担规则的规定则零星散落在分则各个有名合同条款中，例如买卖合同中的标的物风险负担问题被规定在该法第142条;租赁合同中租赁物毁损灭失的风险负担问题被规定在第231条;技術开发合同中风险负担及通知义务问题被规定在第338条等。从诸多的风险负担规则条文出可以分析出以下结论：（1）部分风险负担规则中的风险属于被法律强制分配至合同中的某一方;（2）部分风险负担规则属于依据公平正义等基本法律理念推导出来，其更像是注意规定，即使不存在此类型条文那么依据公平正义等法律原则也应得出与该条文相同的法律后果。符合结论2的条文中的一个特点就是风险负担的发生具有可归责性，即因合同一方违反合同约定因此该合同的风险由违约方负担。借此我们可以从结论2推到出符合结论1的条文的一个特点就是此类型的风险负担规则的适用前提为不能归责于合同当事人。符合该特点的风险负担规则可被称为狭义的风险负担规则，此风险负担规则才是本文要重点讨论的风险负担规则。

关于对履行障碍制度最为经典的论述与分类，可以溯及到牟姆森的《给付不能》，牟姆森在此书中将履行障碍从四个角度做了四个分类：从履行状态上分为一时不能与永久不能;从履行内容上分为部分不能与完全不能;从履行阶段上分为自始不能与嗣后不能;从履行主体上分为主观不能与客观不能。从常理看来，处于履行不能状态一般可以概括为以下五个原因：债权人不能、债务人不能、第三人不能、不可抗力、情势变更。这个五个原因再次分类则可以分为可归责于当事人与不可归责于当事人两类，在可归责于当事人的情形下，现行合同法提供的解决履行障碍的制度包括合同的保全，当事人行使履行抗辩权，合同解除，违约责任以及上述符合结论2的风险负担规则。在不可归责于当事人的情形下，合同法提供了部分或全部免责，重新协商或变更，合同解除与符合结论1的风险负担规则。

从第107条、第110条等履行障碍条款来看，履行障碍制度与广义上的风险负担规则在可归责于当事人的履行不能状态下，二者之间具有交集，即广义上的风险负担规则包含了上述履行不能制度。但从本文狭义的风险负担规则（结论1）来看，由于狭义的风险负担规则适用的前提为不可归责于合同当事人，故此二者间并不存在交集，属于相对独立的法律制度。从起因上来看，履行障碍制度与风险负担规则都是因履行不能而起，都是为解决履行不能创设的制度。大多数情况下当合同处于履行障碍状况，合同当事人可以选择适用履行障碍制度或风险负担规则，但履行障碍制度会根据不同的违约责任和实际情况产生不同的结果，在第110条后半段明确排除了履行障碍制度的适用，也就是说在这些情形是不能诉诸履行障碍制度来救济的，只能转向风险负担规则、合同解除等救济制度。由此可见履行不能制度是可以引起合同解除的原因之一。从法律后果来看，履行不能制度仍旧可以引起风险负担、合同保全和违约责任等救济制度。而狭义的风险负担规则从条文上看并不存在引起合同解除的可能性，其所呈现出的结果更为孤立，更不具有引起其他制度适用可能的空间。

回到牟姆森对于履行障碍的分类，但在讨论分析这些分类时绝不能孤立彼此之间的联系。首先是自始不能与嗣后不能：从履行障碍制度与风险负担规则的条文中都可以明显看出，这两个制度要适用的前提是要求合同处于履行阶段，自始不能是在合同成立之时即无法履行，尚未进入履行阶段，故这两个制度对自始不能并无适用空间。嗣后不能指合同在成立并生效后履行完成前的履行不能状态，两个制度都有适用空间。后续的三个分类也是建立在嗣后不能的基础之上以作讨论。其次是一时不能与永久不能，二者时间上的差异对救济制度的选择有较大的影响。履行障碍制度要以可归责于合同当事人为前提进行适用，广义的风险负担规则无此限制，但具体适用哪个制度则应该结合现行法律规定与实际情况进行取舍，履行障碍制度以履行可能为前提，在此基础上非违约方依旧可以追究违约方的违约责任，但在履行已不可能或履行无意义或合同目的丧失的情况下，则应选择合同解除等其他制度，此时应选何种制度最有利有当事人则应根据合同的实际内容来决定，如果为租赁等持续性较长的合同且继续维持合同对合同当事人都有益的情况下，选择风险负担制度明显要优于解除合同。故与之向对应的处于永久不能状态的合同选择解除合同更有利于当事人。所谓主观不能指仅违约方因其自身原因无法履行，客观不能指违约方无论是任何人都无法履行。德国债法曾对这两个履行不能状态进行合并并给予相同的法律后果。笔者认为这样进行处理并不妥善，这两个概念都较为模糊，相互比较来看，主观不能更具有可归责性，应当划分到可归责于当事人的情形中，客观不能具有不可归责的倾向，但无论是主观不能还是客观不能都不能排除不可抗力等特殊情况，因此还要根据具体情形再依据相应的法律救济制度进行分别处理。部分不能与完全不能应与一时不能与永久不能结合来看，部分不能加一时不能加可归责性显然具有可弥补性，这就有了履行不能制度的适用空间;部分不能加一时不能加不可归责性，这种情形依旧具有履行的可能故排除风险负担规则的适用可能，但由于不可抗力、情势变更具有减免责的效果故可适用除损害赔偿以外的其他履行障碍制度，第三人原因要分为债务人故意，债权人故意与当事人都不知的意外事件三个情形来处理，且第三人原因使得前两种情形的当事人再次具有可归责性，故债务人故意则可适用履行不能制度，债权人故意可用减免责与履行不能制度，意外事件则可适用减免责;完全不能与一时不能加可归责性具有可弥补性，可使用履行障碍制度而风险负担规则没有适用空间;完全不能与永久不能加不可归责性无弥补可言，因此排除履行障碍制度的适用，若存在不可抗力与情势变更则可相应进行减免责，否则须适用风险负担规则或合同解除，第三人原因中的债务人故意则仅可适用履行障碍制度中的损害赔偿，再搭配其他救济制度，第三人原因中的债权人故意则可适用减免责搭配要求债权人履行相对应的对待给付义务及其其他保护债务人的制度，意外事件则须适用减免责搭配风险负担规则。以上的情形分类与应对措施还较为粗略，在实际情况下还应结合合同具体内容，现行法律规定和政策对当事人与合同给予救济。

2 未来发展趋势

对于两个制度未来的走向，罗马法时期两个制度处于在形成的初期，双方之间被用于解决不同的问题，且适用空间较小，因此不存在交集;近现代随着交易的上涨，当事人对这两个制度的期待与改革需求越发强烈，促使二者有了全新的内涵与适用范围，使得二者间逐渐产生了竞合。德国在实行债法现代化时曾经做过放弃风险负担规则的尝试，但最终还是继续秉持了二元论的立法构造。究其原因无非是其当时的法律制度无法弥补在去除风险负担制度后留下的法律漏洞。笔者认为，未来二者不但不会形成一方被彻底废弃的局面，反而两者之间的交集会越来越多，但最终不可能出现完全竞合的情况。不可能完全竞合的原因在于二者各自有各自的优势和特点，如风险负担规则可以提前将标的物毁损灭失的风险进行分担，能积极解决持续性较长合同的履行不能问题且不受诉讼时效的限制等，履行障碍制度则为当事人积极争取合同权利，要求对方按照合同约定履行合同义务以及对非违约方因对方违约所造成的损失提供制度保障等。交集增多则是因为民法尊重当事人的意思自治，这样的一个原则具体反映在合同法当中更应该赋予当事人更多的自主选择权，在不侵犯国家、集体、第三人利益，不违背社会公德的情形下，赋予两者更多内涵并将两者的适用范围适度扩大并给予当事人选择权，充分尊重当事人的意思自治。

参考文献

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