论司法实践中法院对独立董事勤勉义务的认定思路

2020-10-21吴琼

科学导报·学术 2020年5期

摘要：我国法律对独董勤勉义务的规定较为原则，缺乏较强的可操作性。于此情况下，从实证视角研究公权力机关对独董勤勉义务的认定思路有重要意义。相比于从实证视角研究证监会（局）对独董勤勉义务认定思路的较多资料，从实证视角研究司法实践中法院对独董勤勉义务认定思路的资料较少。笔者对司法实践中22个相关判决进行了实证分析。研究表明，在法院对独董勤勉义务的判断依据方面，法院存在自由裁量行为却未滥用自由裁量权。在法院对独董勤勉义务判断标准方面，法院一致认为由独董承担证明责任;勤勉义务的正面判断标准为独董保证公司所披露的信息真实、准确、完整，了解并持续关注公司生产经营情况、财务状况和公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响，主动调查、获取决策所需要的资料，掌握基本的法律及财务知识;勤勉义务的负面判断标准为独董对公司违法行为不知情、不直接从事经营管理或未参与公司违法行为、并非内部审计委员会成员或信任审计机构或律所的专业报告、不具有财务会计专业背景均非抗辩事由。

关键词：独立董事;勤勉义务;法院;判决

2018年知名企业沈機集团昆明机床股份有限公司因虚假陈述受到证监会的行政处罚引起社会热议，而杨雄胜个人由于担任独立董事在年报上签字也受到证监会的行政处罚。证监会给予杨雄胜个人行政处罚的原因是杨雄胜未履行作为独立董事的勤勉义务。2杨雄胜不服，提出行政复议，复议维持原结果。杨雄胜接连起诉、上诉。3

在一审、二审中上市公司独立董事是否应履行勤勉义务及独董勤勉义务判断标准成为争议焦点。

事实上，由于独立董事作为外部董事与一般的董事有所区别，且现行法律体系对独立董事勤勉义务规定较为原则、没有相应的可操作性的细化标准，在众多司法实践中案件当事人对独立董事勤勉义务的理解产生争议。4然而现有文献多是从证监会的相关行政处罚视角论证证监会对独立董事勤勉义务的判断依据、判断标准5，而鲜有从司法实践角度论证法院对独立董事勤勉义务的判断依据、判断标准的文献。于此背景下探讨司法实践中法院对独立董事勤勉义务的认定思路便具有很强的实践与理论意义。

基于上述考虑，笔者在中国裁判文书网以“独立董事”、“勤勉”为关键词进行检索，剔除不符合条件的检索结果后，获得22份判决。笔者以这22份判决为基础研究司法实践中法院对独立董事是否应履行勤勉义务及独董勤勉义务判断标准的认定思路。

首先，就独董是否应履行勤勉义务而言，虽然独立董事与一般的董事有所区别，且《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）、《中华人民共和国证券法》（下称《证券法》）作为法律效力级别最高的法律规范只是笼统提及董事的勤勉义务，并未特别提及独立董事的勤勉义务，然而在22份判决中所有法院均认为独立董事应当承担勤勉义务。第一，10份判决中法院将《公司法》（2005年修订）第一百四十八条第一款或《公司法》（2013年修订）第一百四十七条第一款作为独董履行勤勉义务的依据，分别为陈森林一审案6、陶雷一审案7、范健一审案8、胡晓勇一审案9、胡晓勇二审案10、徐虹一审案11、杨雄胜一审案、杨雄胜二审案、胡凤滨一审案12、胡凤滨二审案13。第二，7份判决将《上市公司信息披露管理办法》（下称《信批办法》）第五十八条作为独董承担勤勉义务的依据，分别为陶雷一审案，陶雷二审案，曾宏翔、张红山一审案14，胡晓勇一审案，杨雄胜二审案，胡凤滨一审案，胡凤滨二审案。第三，3份判决将《信批办法》第三十八条作为独董承担勤勉义务的依据，分别为陈森林二审案15、陶雷二审案、徐虹一审案。由上可知，其一，法院认为独立董事应当承担勤勉义务的法律依据呈现出明显的类型化特点，集中于《公司法》第一百四十八条（2005年修订）或第一百四十七条（2013年修订）、《信批办法》第五十八条;其二，法院认为，《公司法》关于董事勤勉义务的规定中的董事涵盖独立董事。

就独董是否应承担举证责任而言，22份判决中所有法院均认为独立董事应承担其已经履行勤勉义务的举证责任。第一，4份判决中法院将《信批办法》第五十八条第一款作为依据，分别为陈森林二审案，曾宏翔、张红山一审案，胡晓勇一审案，徐虹一审案。第二，4份判决中法院将《证券法》第六十八条第三款作为依据，分别为江平二审案16、范健一审案、范健二审案17、李占国二审案18。第三，2份判决中法院将《最高人民法院关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》第四条作为依据，分别为陶雷一审案、胡晓勇一审案。第四，1份判决中法院将《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》第四十一条第一款作为依据，为陈森林一审案。其余法院均认为独董应承担其已经履行勤勉义务的证明责任，但未明确指出依据的法条。

由上可知，虽然现行法律体系对于独董勤勉义务的规定较为原则，但是司法实践中法院在独董是否应履行勤勉义务、由谁承担独董勤勉义务举证责任方面，其认定思路具有高度统一性。这表现在以下3个方面。其一，22份判决中所有法院均认为独董应履行勤勉义务，所有法院均认为独董应承担其已经履行勤勉义务的举证责任。其二，法院认为独董应履行勤勉义务且应承担相应举证责任的依据呈现出明显的类型化特征，这集中表现在10份判决将《公司法》）（2005年修订）第一百四十八条第一款或《公司法》（2013年修订）第一百四十七条第一款作为独董承担勤勉义务的依据，7份判决将下称《信批办法》第五十八条作为独董承担勤勉义务的依据，4份判决中法院将《信批办法》第五十八条第一款作为独董应承担其已经履行勤勉义务举证责任的依据，4份判决中法院将《证券法》第六十八条第三款作为独董应承担其已经履行勤勉义务举证责任的依据。其三，22份判决中，法院在独董是否应履行勤勉义务、由谁承担独董勤勉义务的举证责任方面不存在互相冲突的认定思路。

其次，就司法实践中法院对独董勤勉义务的判断标准而言，从判例中可以清晰地看出正面判断标准与负面判断标准。

就正面判断标准而言，第一，6份判决中法院将《证券法》第六十八条作为独董勤勉义务正面判断标准的依据，为范健一审案，曾宏翔、张红山一审案，周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增一审案19，徐虹一审案，胡凤滨一审案，胡凤滨二审案。第二，3份判决中法院将《上市公司章程指引》第九十八条作为独董勤勉义务正面判断标准的依据，为陈森林一审案、陶雷一审案、胡晓勇一审案。第三，3份判决中法院将《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》作为独董勤勉义务正面判断标准的依据，为范健二审案、江平二审案、胡凤滨二审案。第四，2份判决中法院将《上市公司信息披露管理办法》第四十二条作为独董勤勉义务正面判断标准的依据，为陈森林二审案、陶雷二审案。

分析以上法条可知，上述法条对独董勤勉义务正面判断标准具有较强的重叠性，独董勤勉义务的正面判断标准可概括如下。其一，保证所在公司披露的信息真实、准确、完整。其二，主动了解公司经营管理情况与财务状况。其三，主动了解公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响并主动获取决策所需要的资料。其四，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益。

独董勤勉义务负面判断标准意即判决中独董以某种事由作为抗辩事由但是法院明确指出该抗辩事由不成立。22份判决中，法院独董勤勉义务的负面判断标准如下。第一，16个判决中法院以独董未进行相关举证或举证达不到标准为由认定独董未履行勤勉义务，分别为陈森林一审案，陈森林二审案，陈森林再审案20，陶雷一审案，陶雷二审案，陶雷再审案，江平一审案21，江平二审案，范健二审案，曾宏翔、张红山一审案，曾宏翔、张红山二审案，胡晓勇一审案，胡晓勇二审案，徐虹一审案，胡凤滨二审案，李占国二审案。第二，7个判决中法院认为对公司违法行为不知情并非抗辩事由，为陈森林一审案，陶雷一審案，陶雷再审案22，刘光如一审案23，曾宏翔、张红山一审案，周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增一审案，胡凤滨一审案。其背后的法理依据为独董主动了解公司已经发生的或者可能发生的重大事件是其承担勤勉义务的应有之义，公司的违法行为是公司的重大事件，独董的不知情恰恰是其没有履行勤勉义务的证据。第三，6份判决中法院认为不直接从事经营管理或未参与公司违法行为并非抗辩事由，为陶雷再审案、刘光如一审案、范健一审案、胡凤滨一审案、徐虹一审案、胡凤滨二审案。原因为独董的勤勉义务是积极的注意义务，独董虽一般不参与公司具体经营但仍应了解公司经营状况并基于自己的独立判断履职。第四，8份判决中法院认为信任审计机构或律所的专业报告并非抗辩事由，为江平一审案，李占国案一审24，周可添、魏达志、陈凤娇、何祥增一审案，胡晓勇一审案，胡晓勇二审案，杨雄胜一审案，胡凤滨一审案，胡凤滨二审案。原因为独董对中介机构的信赖应该是合理信赖，这种合理信赖表现为独董在履行勤勉义务、认真审核研究的基础上信赖中介机构，对中介机构的信赖不能代替独董履行勤勉义务。值得注意的是，法院认为独董信赖中介机构的结论可以降低已尽勤勉义务的证明责任。第五，5份判决中法院认为不具有财务会计专业背景并非抗辩事由，为范健一审案、胡晓勇一审案、胡晓勇二审案、胡凤滨二审案、胡凤滨一审案。第六，3份判决中法院认为独董是外部董事并非抗辩事由，分别为范健一审案、胡晓勇一审案、胡晓勇二审案。背后的法理为，虽然外部董事一般不直接参与公司的具体经营，但仍然应当具备公司治理的专业知识，了解公司经营状况，在此基础上通过独立判断履行职责，如果独董以其为外部董事为抗辩理由，则公司法上董事勤勉义务便形同具文。

分析上述负面标准，从独董角度和法院角度可以得出以下结论。首先，从独董角度看，其一，从实体法角度看，独董主张其信任中介机构专业报告等为其已经勤勉义务的抗辩事由而法院否认这些抗辩事由，这说明法院认为独董已履行勤勉义务的标准高于独董自认为的已履行勤勉义务的标准，这也意味着独董需要对公司治理有更高的参与度才履行了勤勉义务。其二，从程序法角度看，22份判决中16份判决中法院认为独董对其已履行勤勉义务举证不足，这说明举证不足成为上述案件中独董败诉的重要原因。同时，由于独董勤勉义务为过程性义务，独董在履行勤勉义务的过程中注重保留相应证据更有利于在今后可能的诉争中处于有利地位。其次，从法院角度看，其一，法院对于独董履行勤勉义务负面标准的认定思路具有较强的统一性，这一方面体现在法院对于独董履行勤勉义务负面标准认定思路具有类型化特征，如，16份判决中法院以独董未进行相关举证或举证达不到标准为由认定独董未履行勤勉义务，8份判决中法院认为信任审计机构或律所的专业报告并非抗辩事由，7份判决中法院认为对公司违法行为不知情并非抗辩事由;另一方面体现在，22份判决中法院对独董履行勤勉义务负面判断标准的认定思路不存在互相冲突之处。其二，由于具体案情以及独董关于已尽勤勉义务抗辩事由不同，不同判决中法院给出独董已履行勤勉义务的负面判断标准有所不同，但是法院认为独董对公司违法行为不知情、不直接从事经营管理或未参与公司违法行为、并非内部审计委员会成员或信任专业审计机构或律所的专业报告、不具有财务会计专业背景均非抗辩事由，说明司法实践中法院认为独董为履行勤勉义务需要对公司治理有较高的参与度。在杨雄胜一审案、杨雄胜二审案、胡凤滨二审案、徐虹一审案中，法院对这种参与度作出进一步解释。法院认为独董勤勉义务是一种过程性义务，意即，独董已尽勤勉义务不以必然阻止公司违法行为为前提。但是，虽然法院认为独董勤勉义务是过程性义务，独董仍需举证自己已经履行了这种过程性义务。然而，司法实践中独董在没有阻却公司违法行为的情况下往往对自己已经履行勤勉义务这种过程性义务举证不足。

综合上述法院对独董是否应履行勤勉义务、是否应由独董承担其已履行勤勉义务的证明责任、独董是否已履行勤勉义务的判断标准的实证分析，可以得出以下结论。第一，现有司法实践中，法院均认为独董应承担勤勉义务、应由独董承担其已履行勤勉义务的证明责任;独董已履行勤勉义务的正面判断标准为独董保证所在公司披露的信息真实、准确、完整，主动了解公司经营管理情况与财务状况，掌握必要的财务与法律知识，主动了解公司已经发生的或者可能发生的重大事件及其影响并主动获取决策所需要的资料，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害;独董已履行勤勉义务的正面判断标准为独董对公司违法行为不知情、不直接从事经营管理或未参与公司违法行为、并非内部审计委员会成员或信任审计机构或律所的专业报告、不具有财务会计专业背景均非抗辩事由。第二，现行司法实践中法院对独董勤勉义务判定思路存在高度统一性，案涉法院均认为独董应履行勤勉义务，应由独董承担其已履行勤勉义务证明责任;案涉法院对独董是否已履行勤勉义务的判断标准存在明显类型化特点。第三，现行司法实践中法院对独董勤勉义务判定，存在行使自由裁量权的行为却未滥用自由裁量权。存在行使自由裁量权的行为体现在不同法院选择不同的法条作为独董应履行勤勉义务及应承担其已经履行勤勉义务举证责任的依据，法院未滥用自由裁量权体现在法院在独董勤勉义务判定方面存在明显的类型化特征且案涉不同法院的认定思路不存在矛盾冲突之处。

注释：

[1] 吴琼，中央财经大学2017级法律硕士，曾荣获2019年中央财经大学第七届研究生论文大赛二等奖、2019年中央财经大学法学院第三届研究生论文大赛第一名、2018年中央财经大学第六届研究生论文大赛三等奖、2018年中央财经大学法学院第二届研究生论文大赛优秀奖。

[2] 参见《杨雄胜与中国证券监督管理委员会等一审行政判决书》，中国裁判文书网。

[3] 参见《杨雄胜与中国证券监督管理委员会二审行政判决书》，中国裁判文書网。

[4] 参见姜朋.独立董事相对论[J].中外法学，2015，27（06）：1529-1543.

[5] 参见黄志雄. 独立董事履职行为与处罚机制研究[D].中央财经大学，2016.

[6] 参见《陈森林与中国证券监督管理委员会四川监管局、中国证券监督管理委员会一审行政判决书》，中国裁判文书网。需要说明的是“陈森林一审案”表示陈森林为案涉独立董事，本案审级为一审，下同。

[7] 参见《陶雷与中国证券监督管理委员会四川监管局、中国证券监督管理委员会一审行政判决书》，中国裁判文书网。

[8] 参见《范健与中国证券监督管理委员会一审行政判决书》，中国裁判文书网。

[9] 参见《胡晓勇与中国证券监督管理委员会一审行政判决书》，中国裁判文书网。

[10] 参见《胡晓勇与中国证券监督管理委员会二审行政判决书》，中国裁判文书网。

[11] 参见《徐虹与中国证券监督管理委员会等一审行政判决书》，中国裁判文书网。