关键词 正当防卫 私力救济 法律适用

作者简介：周伟玲，浙江省台州市黄岩区人民检察院。

中图分类号：D926                                                       文献标识码：A                     DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.10.005

近年来，随着法律意识的增强，大众越来越关注涉及正当防卫的案件。正当防卫作为违法性阻却事由，是指行为人面对不法侵害行为人正在实施的不法侵害时，为保护合法权益而采取一定限度内的制止措施，从而造成不法侵害人损害的，不负刑事责任。

而在实务中，司法人员如何正确理解正当防卫，如何适用好该制度，让正当防卫制度不再沉睡，是摆在司法机关面前亟需解决的一项重要课题。

一、司法实务中认定正当防卫存在的问题

我国刑法对正当防卫只作了规范性的规定，学术界虽对此讨论已久但仍未形成共识标准，导致《刑法》第20条第一款和第三款几乎处于“僵尸条款”状态，实务中认定正当防卫经常出现问题，总的来说，主要存在以下几个问题：

（一）以损害结果反推防卫行为是否超过必要限度

司法实践中，法院通常以防卫人所采取的制止不法侵害行为所造成的损害结果来判断防卫是否超过必要限度，有些案件法院虽认定被告人的行为具有正当性，但往往因出现重大损害后果，怕担责任、被害人家属上访等因素，便不认定该行为为正当防卫。这一定程度上是我国《刑法》第20条对必要限度与重大损害的界限未作明确规定所导致的后果。这样过于的重视案件结果，孤立的看待整个案件，割裂了案件起因、案件發展过程与案件结果之间的关系，易将正当防卫行为认定为故意伤害行为或防卫过当。 这种将重大损害结果等同于防卫过当的限度要件的判定方式大大限制了正当防卫的适用，既不利于捍卫防卫人的合法权益，也违背了正当防卫制度的立法精神。

（二）以事后的理性第三人角度评价防卫行为

在实务中，法院在审理案件时往往根据事后查明的“客观事实”，站在“理性第三人”的角度来推定防卫人理应明知自己的行为会造成损害结果的发生而放任自己的行为，从而认定防卫人主观上对防卫结果呈放任的态度，继而认定防卫人的行为不构成正当防卫或者防卫过当。这种认定标准，一味要求防卫人作为理性人应能判断自己的行为是否超过必要限度，不考虑防卫时具体情境中的紧张、危急等因素影响防卫人的正常认知，特别是不法侵害人手持凶器的情况下，防卫人甚至连一般人的基本判断都难以具备，此时过于要求防卫人的主观认知，这对防卫人明显不公平。

（三）案件审理易受社会舆论影响

随着互联网的发展，网络信息流转更便捷也更具有公开性，刑事案件也常常处于社会舆论的关注之下，特别是出现一方当事人死亡结果时，民众的关注力就会越大，而司法机关承担的心理压力就会越大，就会担心若认定某争议敏感案件符合正当防卫，作出不起诉或者无罪判决等结果时，与社会舆论期待的结果不符合，就会引起舆论的攻击，也可能造成不法侵害人家属的上访，影响司法公信力，对维护社会稳定不利。由此，承办人往往会保守处理，易注重社会效果而忽略案件本身的法律问题，从而将该案件不认定为正当防卫或者防卫过当。

二、正当防卫制度在司法实践中的完善

正当防卫是我国刑法的重要组成部分，其地位不容小觑，正当防卫在保障合法权益免受不法侵害、鼓励公民勇于同不法分子作斗争、威慑犯罪分子、宏扬社会正气等方面都具有重大意义。但也正如前文所述，正当防卫在司法实践中仍存在诸多问题，需从以下几点进行完善：

（一）司法人员应树立正确的司法观念

当下，实用性成了司法人员的追求，承办人怕担责也易受社会舆论影响而过于因循守旧，一旦案件中出现重伤、死亡等重大后果，往往会作出有罪判决，将本该是正当防卫的案件认定为非正当防卫或者防卫过当，这有违公平正义的法律精神。因此，司法人员需转变保守的司法观念，应立足于本职工作，秉持客观公正的立场，保护无辜者不受法律的惩处，将正当防卫制度的落实到位，真正实现公平正义。

司法人员在审查办理可能涉及正当防卫案件时，应设身处地地站在防卫人的角度综合考虑防卫人采取防卫行为时的紧迫情境，站在一般人的角度对案件事实进行规范性判断，而不是一味地苛求防卫人去考虑限度问题。为适应新时代法治社会的要求，司法人员应以事实为依据，以法律为准绳，跳出错误的思想禁锢，考虑案件发生时防卫人的心理、意识、行为等具体情景，不遗漏任何可能影响定罪量刑的细微情景，勇于担当，作出公正的判断，让人民群众感受到司法的公平公正，引领我国法律意识和法治社会的进步。

（二）转变思路判断防卫限度

在实践中，司法人员在认定防卫限度时常常会站在事后理性人的立场来评价防卫行为，若结果出现轻伤后果，则可能被认定为正当防卫，若出现重伤甚至死亡结果时，往往不认定为正当防卫，这种错误的判断思路亟需转变。

1.评价防卫行为应将事后判断转变为事前判断

“明显超过必要限度”的判断视角，是指站在何种时点上、按照何种能力标准来判断防卫行为是否“明显超过必要限度” 。 在实践中，法官在判断防卫行为是否超过必要限度的方式往往未考虑案发时的具体情境，站在理性第三人的角度要求防卫人对自己的行为有所克制，背离了正当防卫制度的立法初衷。笔者认为应以防卫人在特别具体的情景下实施防卫行为时所能直接感知或者获得的信息来判断其防卫限度。在紧急情况下，防卫人面对不法侵害时无法准确感知到正在或者即将要发生的具体危险，就如在“于海明案”中，对于于海明来讲，当时情况非常紧急，正处于不是你死就是我活的生死搏斗之间，故对于海明后续拿刀砍向刘海龙致其死亡的行为应与前面的行为作为一个整体来看待，并且要站在一般人的角度来评价，当时于海明仍面临着正在或者即将要来的危险，其无法感知刘海龙是放弃了攻击还是去拿工具以便后续再次攻击，于海明的防卫适时，并无不当，故虽造成了刘海龙死亡的结果，但于海明的行为是正当防卫。

2.应遵循防卫行为先于防卫结果的判断方式

根据我国现行法律规范，防卫过当需同时满足行为“明显超过必要限度”与造成“重大损害”的后果。通说认为上述两大条件缺一不可且两者应相互独立。然而，在司法实践中往往将两者合二为一，将防卫结果等同于防卫行为超过必要限度，这种判断是错误的。

笔者认为，为避免这种简单逻辑的出现，也为了谨慎适用防卫过当，司法人员在审查案件中，首先应判断防卫人所实施的行为有没有明显超过必要限度，然后在此基础上再判断防卫行为有没有造成重大损害。毕竟，只有防卫行为明显超过必要限度才可能成立防卫过当，在此基础上才有必要进一步判断防卫所造成的结果是否属于重大损害，应遵循防卫行为优于防卫结果的判断方式。

（三）厘清防卫限度的适用标准

司法实践中认定正当防卫的防卫限度极为复杂，难度较大，对司法人员带来了挑战。笔者认为需准确理解以下几个涵义。

1.防卫必须是为保护合法利益而制止不法侵害

此处的不法侵害，是指已经发生的或者即将可能发生的侵害。当防卫强度大于侵害强度并且综合案情认为是制止不法侵害所必需，就该认为防卫行为没有超过正当防卫的必要限度。 侵害人进行不法侵害时，就可以认为其自愿将自己置于危险的境地，此时应允许防卫人为保护合法权益的目的在一定程度上使用高于侵害强度的防卫手段而不必苛求防卫强度必须低于或等于侵害强度;另外，在面对可能危及生命的紧急情况下，要求防卫人采取的防卫措施精准，是一种强人所难，超过实际可行性的苛求无异于将正当防卫制度“束之高阁”。

2.正确理解“明显超过”

此处的“明显超过”应按照一般普通大众的眼光都能判断出不该采取这么重的防卫措施，其造成的损害结果至少要比“超过”高一个档次以体现“明显”二字，即本该是轻伤却造成了重伤或者死亡的结果。另外，如果一个案件中无法判断防卫人采取的防卫措施是否为制止不法侵害所必要手段，则应推定该防卫措施为必要，从而认定行为未明显超过必要限度，这也是存疑有利于被告人原则在正当防卫案件中的一种体现。

3.正确理解“重大损害”

张明楷教授认为“重大损害”具有相对和绝对意义上的双重涵义。在相对意义上，防卫行为造成重大损害要远大于不法侵害可能造成的损害;在绝对意义上，“造成重大损害”是指防卫行为造成了被害人重伤或死亡的结果。 造成轻伤是故意伤害罪的构罪标准，而“重大损害”应比“损害”的程度高一个层次，故以重伤以上后果认定为“重大损害”更为合理。同时，“重大损害”同时要满足相对意义上的标准，既要出现重伤以上后果的“重大损害”，又要该“重大损害”远远大于不法侵害造成的现实损害或者可能造成的损害，两者缺少任一要素都不应认定为防卫过当。

（四）通过颁布指导性案例引导司法实践

随着法治社会的推进，人们的法律意识也越来越强，正当防卫案件也常常被公众所热议，司法人员如何依法准确作出判决，保障法律的公平公正，使社会效果和法律效果相统一，是摆在面前的一道难题。笔者认为司法机关在准确理解正当防卫相关理论知识的基础上，还应当通过颁布典型案例进行引导司法实践，明确正当防卫的适用标准，对法律适用、法条理解作出规范合理的解释，以避免实务中因对法条理解不同导致同案不同判的情况发生。通过对典型案例的梳理分析并适时进行颁布，为司法实践如何理解正当防卫以及防卫限度进行指导规范，同时向民众传达了“法不向不法让步”的法治价值，共同维护社会稳定。

注释：

张宝.防卫限度司法认定的困境与出路[J].法学杂志，2016（10），第97页.

邹兵建.正当防卫中“明显超过必要限度”的法教义学研究[J].法学，2018（11）.

陈兴良.正当防卫论[M].中国人民大学出版社，2017年版，第128-129页.

張明楷.刑法学[M].北京大学出版社，2016年版，第312页.