朱强 李鑫

摘要：本研究梳理了中国土地经营权流转的相关法律制度和各地实践，主要针对《农村土地经营权流转管理办法》（修订草案征求意见稿）的修订，结合《农村土地承包法》中新修订的内容，与修订之前的内容进行比较，发现解决了哪些问题，尚存在哪些问题，对地方政府随后出台的规范性文件补充的问题进行分析，并结合实践对尚存在的问题提出相关建议。

关键词：农村土地制度改革;土地经营权流转;三权分置

中图分类号：D912.3;F321.1         文献标识码：A

文章编号：0439-8114（2020）15-0182-05

Abstract： This study combs the relevant legal systems and local practices of the transfer of land management rights in China. Mainly aimed at the “Administrative measures for the transfer of rural land management rights”（revised draft for comment）. Combining with the newly revised contents of the “Rural land contract law”. Comparing with the content before the revision， it finds out what problems have been solved and what problems still exist. It analyzes the supplementary problems of the the subsequent normative documents issued by the local governments， and puts forward relevant suggestions for problems that still exist in combination with practice.

Key words： rural land system reform; land management right circulation; right division

中共十八大以来，为完善农村土地制度，深化农村土地制度改革，政府发布了一系列农村土地改革的政策，并修改了相关的法律。中国《物权法》等法律在立法时基于保护土地的考虑，限制了农村土地经营权的流转，然而现在大多数农民都不仅仅依赖于耕种土地获得收入，农村青壮年劳动力很多都选择外出打工或经营生意获得收入，限制土地经营权的流转极易导致土地的荒废，也不利于农业的现代化和规模化发展。为保障土地流转的顺利进行，国家相继出台了一系列的政策。2014年中共中央办公厅、国务院办公厅在《关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》中强调“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转”。同样，2014年中央一号文件也指出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”。中国《农村土地承包法》于2018年修订，2019年1月1日起正式实施，新修订的《农村土地承包法》最大的亮点在于将农村土地承包经营权分离成农村土地承包权和农村土地经营权，与农村土地所有权构成“三权分置”。该转变为土地经营权的流转提供了理论基础，完善土地经营权流转法律制度有利于更有效地实现农村土地资源的优化配置。目前《农村土地经营权流转管理办法》（修订草案征求意见稿）已经出台，部分地区也制定了土地经营权流转的规范性文件。

1 农村土地经营权流转的概述

新修订的《农村土地承包法》施行后，流转的客体从土地承包经营权转变成土地经营权。先前关于土地承包经营权流转的法律限制土地承包经营权的流转是为了避免农民因失地而不能满足自身的生存需求，从而影响农村社会的稳定。然而，现在中国农村人口持续向城市转移，从事农业经营的劳动人口骤减，导致一些农地无人经营，加上农业规模化经营的环境也逐渐成熟，因此土地经营权从土地承包经营权中剥离出来。土地经营权成为土地流转的新客体，顺应了发展的潮流，是中国经济发展速度、社会保障水平和治理能力现代化等因素综合提升的历史选择。

中国《物权法》规定了转包、互换和转让3种土地承包经营权的流转方式，限制了耕地等土地使用权的抵押，放开了以招标、拍卖和公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权的抵押。新修订的《农村土地承包法》施行以后，流转的客体转变成土地经营权，而土地经营权流转的方式并不包括互换和转让，在新的法律没有相关条款废止或改变之前，应当依旧沿用之前的规定，即互换和转让的客体仍然是土地承包经营权。新修订的《农村土地承包法》中另外规定了出租、入股和继承3种流转方式。转包主要是承包方把自己承包的土地在一定期限内全部或部分转交给本集体经济组织的其他农户耕种的行为，一般情况下需要支付转包费;互换是土地承包经營权人将自己的土地承包经营权交换给他人行使，自己行使从他人处换来的土地承包经营权的行为;出租主要是承包方作为出租方将自己承包的土地在一定期限内全部或部分租赁给本集体经济组织以外的单位或个人，并收取租金的行为[1];入股是指土地经营权人将土地经营权量化为股权，以此入股组成股份公司、合作社或农场等，并从事农业生产经营。新修订的《农村土地承包法》规定了土地流转需遵循的原则“不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途;不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境;流转期限不得超过承包期的剩余期限;受让方须有农业经营能力或者资质”。

2 农村土地经营权流转管理办法（修订草案征求意见稿）

2.1 修改的内容

《农村土地经营权流转管理办法》（以下简称新《管理办法》）修订之前的名称为《农村土地承包经营权流转管理办法》（以下简称旧《管理办法》），新《管理办法》是根据《农村土地承包法》及有关规定制定的，由于《农村土地承包法》规定的土地流转针对土地经营权，所以管理办法的名称也随之修改。新《管理办法》一共有50条，比旧《管理办法》多出14条。主要包括总则、流转当事人、流转方式、流转合同、流转管理和附则6个部分。①总则部分，增加了土地承包经营权人可以保留土地承包经营权，将土地经营权流转的内容增加了乡（镇）政府的管理职能;②流转当事人部分，受让方由承包农户或其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人修改为具有农业经营能力或资质的组织和个人，扩大了受让方的范围，增加了受让方再流转“不仅需要取得承包方的书面同意，还需向发包方备案”的内容;③流转方式部分，增加了“国家鼓励各地创新土地经营权流转形式”，给自愿入股的承包方增加了降低其风险的方式条款，增加了“承包方可以用承包地的农村土地经营权向金融机构融资担保”的规定，删除了有关互换、转让土地承包经营权的规定;④流转合同部分，土地流转经营合同一般包括的内容增加了“土地被依法征收、征用、占用时有关补偿费的归属”这一项，增加了承包方不得单方解除合同的除外情形，删除了土地承包经营权流转合同鉴证的有关规定;⑤流转管理部分，增加了“土地经营权流转5年以上的可以向登记机构申请土地经营权登记，未經登记不得对抗善意第三人”的规定，增加了工商企业等社会资本通过流转取得土地经营权的相关内容和受让人各种违法、违规、违约行为的法律后果。

2.2 修改的亮点

2.2.1 土地流转对象的转变 家庭联产承包责任制下的土地产权制度将农村土地所有权和承包经营权分离，即农村土地归农民集体所有，由本集体经济组织内成员承包经营。在承包期内，发包方既不得收回承包地，也不得调整承包地。该制度为了保护农民的利益，规定承包方只能是本集体经济组织内的成员。在承包经营权不可分的情况下，土地流转只能在本集体经济组织内成员间进行，所以就加大了抵押权人处理抵押物的难度。

新《管理办法》的土地流转对象从土地承包经营权转变成土地经营权。土地经营权本质上是一种纯粹的财产性权利，其存在的意义在于为农村土地的流转提供理论支撑，实现农地的规模化经营，为农村土地的抵押提供可能性。所以土地经营权应具有以下特征：①非身份性，土地经营权的取得与土地承包经营权的取得最大的区别在于，土地经营权不限于本集体经济组织内的成员;②独立性，土地经营权设立后便独立于土地承包经营权，即土地经营权并不受土地承包经营权变动的影响;③排他性，土地经营权受到他人妨害时，可以通过行使物权请求权获得救济;④完全的可处分性，土地经营权的变动无需经过发包方以及土地承包经营权人的同意，与土地承包经营权不同，土地经营权的转让人无需具有稳定的非农收入，本集体经济组织内成员并没有优先受让的权利[2]。土地承包权与经营权的分离，可以仅将土地经营权作为土地流转的客体，依据土地经营权独立于土地承包经营权的特性，土地承包权并不受土地经营权流转的影响，土地经营权的非身份性特征拓宽了经营权流转的渠道，便于农村土地资源得到有效的配置。

2.2.2 受让主体的扩大 旧《管理办法》规定土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人;在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权;受让方应当具有农业经营能力。新《管理办法》中规定土地经营权流转的受让方须是具有农业经营能力或资质的组织和个人;在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权;受让主体从之前的其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人扩大为具有农业经营能力或资质的组织和个人。家庭联产承包责任制下的小农经济束缚了农业生产力的提高，不利于农业现代化规模化的发展，土地经营权流转受让主体的扩大在一定程度上缓解了农作物种植的零散性，提高了农村土地的利用率，促进了农业的现代化发展。

2.2.3 转包、转让和互换流转方式的删除 转让和互换是关于土地承包经营权流转旧法律的特别规定，并不适用于土地经营权，所以新《管理办法》中删除了旧法中所有关于转让和互换的内容。新《农村土地承包法》中第2章第4节规定了土地的互换和转让，但规定互换和转让的客体为土地承包经营权，也就是说土地承包经营权的互换、转让和土地经营权的流转是平行关系，不再是包含与被包含的关系。而新《管理办法》是有关土地经营权流转的规定，如果仍然将土地承包经营权的互换和转让囊括，就违背了新修订的《农村土地承包法》。有研究认为将转包与出租并列规定实无必要，不仅不能丰富流转方式，而且因未作严格区分反会导致重复规定[3]。事实上，将土地经营权有偿转包给他人，即是一种出租行为;临时性的转包如代耕，则是临时性劳务的承包，是一种雇佣合同关系，不产生土地经营权的转移;至于无偿转包甚至“倒贴皮”，则为有偿转包所吸收，因为当事方可以自行约定是否有偿及转包费的多少，因此，为避免重复规定，可直接规定出租。

2.2.4 风险防范机制的完善 农村土地经营权流转的很大障碍来源于土地流转的风险较大，主要体现在两方面，一是土地流转的政策机制不完善，二是配套服务机制不完善。而这2种情况在新《管理办法》的修改中得到了一定程度的解决。在风险预防机制方面，①防止土地经营权过于集中，新《管理办法》第34条规定工商企业等社会资本取得的土地经营权的面积有上限，并明确了该面积上限的参考依据，防止土地经营权过多流入单一的社会资本手中;②规定了准入条件，新《管理办法》在第35条和第36条中规定了社会资本取得土地经营权的自身条件和项目条件，以及取得土地经营权之后禁止从事的行为;③建立审查委员会，主要负责开展工商企业等社会资本通过流转取得农村土地经营权的审查和审核工作;④建立风险保障金制度，对于整村土地经营权流转或33.33 hm2以上土地经营权流转等风险较高的项目，新《管理办法》要求应当建立风险保障金制度。在事后监督方面，明确了各行政主管部门的监督责任，并鼓励各方对流转农地利用情况进行监督。

3 土地经营权流转存在的问题和建议

3.1 厘清土地经营权属性

新修订的《农村土地承包法》虽然将农村土地承包经营权分离成土地承包权和土地经营权，但对于土地经营权的概念和性质并没有作出明确规定。土地经营权的属性定义不清，将会导致土地经营权的相关规则设计困难。不同性质的权利在制度设计上都是有区别的。尽管债权物权化和物权债权化现象在现代民法中出现，但物权和债权的基本规则并不会发生根本性的变化，如果对土地经营权的属性不作出明确界定，很多制度的设计便会出现问题。如在用土地经营权作担保时，如果不对其性质作出界定，就不知道是适用抵押担保的规则还是质押担保的规则。不同性质的权利其行使规则亦会存在差异。物权是绝对权，其效力及于一切人，即任何人均负有不妨害权利人实现其权利的义务。债权是相对权，权利人只能针对特定人行使请求权。在对权利保护方面，物权和债权也会不同，所以只有准确界定了土地经营权的性质，制度设计上遇到的基本问题才会迎刃而解[4]。中国《物权法》将土地承包经营权归属于用益物权编，土地经营权究竟是沿用土地承包经营权的性质还是另有安排，法律并没有作出明确的界定。关于其性质的争议主要是债权和用益物权之争，“债权说”主要基于农村土地流转的形式是签订土地承包经营合同的原因，既然签订了土地经营权流转的合同，就应当定性为债权。新修订的《农村土地承包法》第59条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当依法承担违约责任”，此处规定的违约责任可以推斷土地经营权为债权。坚持“用益物权说”的原因在于土地经营权是土地承包经营权上所派生的，其性质应当是用益物权。

如果将土地经营权定性为债权，根据债权的特性，其没有对抗效力，如果出现“一地数包”的情况，经营权受让人只能向承包人主张合同违约，导致流转关系混乱，权利的归属也难以确定。而农村土地规模化经营过程中，风险防控和经营主体的权利保障很重要，如果权利人自控力不强，则极容易产生纠纷，不利于农村土地的规模化经营;中国债权是不需要登记的，如果将土地经营权定性于债权，则土地经营不需要履行任何登记手续，而这与中国的立法模式冲突。

在新修订的《农村土地承包法》实施之前，相关法律确认了土地经营权的对应权利土地承包经营权为用益物权，再者土地经营权无论经过多少次流转，都是在同一客体上产生的权利，也是利用他人所有物的权利，符合用益物权的特征。

3.2 完善土地登记制度

新《管理办法》中规定土地经营权流转5年以上的可以向登记机构申请土地经营权登记，由此可以看出土地经营权流转登记不是强制性的要求，而农村土地承包经营权的确权登记，是落实“三权分置”的基础。先前的立法未要求农村土地的相关权利进行登记是基于村集体经济组织成员之间相互熟悉的事实，而土地承包经营权的流转也仅在村集体经济组织内成员之间流转，所以土地承包经营权人都互相共知，有相应的公示作用，不用进行登记。在相关法律和政策修订之后，土地经营权的流转不仅限于村集体经济组织内成员之间，与立法时的情形相左，所以应当完善农村土地承包经营权的登记制度，加快农村土地确权颁证的进程，可以为土地经营权的流转提供依据。虽然现行立法在农村土地确权登记方面存在缺漏，但就政策而言，党和政府一直致力于推动土地承包经营权的确权登记工作，主要的问题是土地经营权的登记工作尚未引起重视。经营权确权的滞后会引发土地流转过程中权属不清、权责模糊的问题，建立公开透明的土地经营权流转机制的前提是土地确权制度的完成。

在确权颁证完成之后，后续的工作也尤为重要。在完善农村土地确权数据库的基础上，建立信息在线查询机制，以方便土地承包经营权的确权和管理，确保信息的公开和透明，避免出现土地承包权人“一地数包”的情况，从而保障土地经营权人的权利。同时，纠纷解决机制的不完善也会导致土地经营权流转的混乱，加强纠纷解决机制的建设能增强当事人选择土地经营权流转的信心，从而促进土地经营权流转的进行。

3.3 明确未经承包方书面同意的法律后果

新《管理办法》规定“受让方将土地再流转的，应事先取得承包方的书面同意”，新修订的《农村土地承包法》中也有此规定。未经承包方的书面同意，受让方的再流转行为是否有效并没有作出明确规定，司法实践中对于该问题有3种观点，再流转合同有效、再流转合同成立但未生效和再流转合同无效。

认为再流转合同有效的支撑理由是《合同法》司法解释一中规定《合同法》实施以后，确认合同无效只能以法律和行政法规为依据，新《管理办法》的规定并不能作为判断合同无效的依据，而法律和行政法规中并没有规定未经承包方的书面同意再流转合同无效。认为再流转合同成立但未生效的原因是承包方书面同意是再流转合同的生效要件，未经承包方书面同意，再流转合同成立但未生效。司法实践中多数观点是未经承包方书面同意再流转合同即无效，认为承包方书面同意是再流转合同的生效要件。还有一种观点是，未经承包方书面同意的，承包方有权单方面解除承包人和受让人之间的流转合同[5]。

《合同法》司法解释一中关于合同效力的规定“法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效”。新《农村土地承包法》第46条表述为“经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权”，并没有将承包方书面同意明确规定为合同生效的法定条件。新《管理办法》中虽然规定应当事先取得承包方书面同意，但其不是法律或行政法规。关于承包方有权单方解除流转合同的观点，主要依据新修订的《农村土地承包法》第42条的规定，虽然土地经营权人在未经过土地承包人的同意下再流转土地不属于第42条列明的3种情形之一，然而这种情况属于第4项“其他严重违约行为”，承包方有权单方面解除合同。再流转合同就会因其依附的初次流转合同被解除而无法履行，承包方对再流转合同并无可诉利益。

3.4 完善配套制度

由于新《管理办法》针对某些制度只作了概念性的规定，在具体的实施方面还存在较大的问题。在各地区的实践中，部分地区针对一些笼统性规则进行了细化，提高了土地经营权流转中相关制度的可操作性。到目前为止，仅山东省和广东省2个省份发布了土地经营权流转的相关规范性文件，其他省份有关土地流转的规范性文件是在新《管理办法》出台之前发布的，没有参考价值。

山东省和广东省发布的规范性文件主要针对以下几个问题进行细化：①在强化土地经营权流转管理服务方面，建立土地经营权流转指导价格发布制度，健全农村产权流转管理服务平台，推进信息互联互通，供土地流转各方参考，为农民和土地经营权人提供合法、有保障的土地流转渠道，加强土地经营权抵押融资配套机制建设，强化财政导向作用，强化农村产权流转交易市场建设;②在防范化解土地经营权流转风险方面，坚持稳中求进的工作基调，加强土地用途管制，加强社会资本租赁农地监管，合理确定土地经营规模，规范土地经营权流转行为，严格把握土地经营权流转和集中的度，防止土地过度集中在少数人手中，加强事中事后监管，将服务推动土地流转作为重要内容纳入推进乡村振兴战略实绩考核;③增强相关行政管理部门和集体经济组织的管理职能，强调政府财政对土地经营权流转的调控和导向作用。通过政府财政、各级政府部门以及村委会可以很好地引导农民以及有关个人和组织有序地进行土地流转、引资合作等，大力支持土地流转较好的地区实施相关涉农项目，鼓励和支持农村集体经济组织在尊重农民意愿的基础上，统筹集体土地或托管农户承包地，开展经营服务活动;④强化试点示范，探索更多放活土地经营权的有效途径，加快打造一批可复制、可推广的典型样板，规范引领当地土地流转;⑤深化土地股份合作制改革，开展农村土地经营权入股的试点，积极探索积累土地经营权入股的经验。

由于中國有关土地经营权流转的规范性文件仅有山东省和广东省发布，而新《管理办法》即将实施，建议政府相关部门按照新《管理办法》尽早出台相关的实施细则，避免新《管理办法》实施之后相关的配套设施不完善，在没有出台相关规范性文件的地区出现实践中无法操作的情况，具体规则可以根据山东省和广东省出台的相关规范性文件以及该地区的实际情况来制定。

参考文献：

[1] 丁关良. 土地承包经营权流转法律制度研究[M]. 北京：中国人民大学出版社，2011.

[2] 蔡立东，姜 楠. 承包权与经营权分置的法构造[J]. 法学研究，2015，37（3）：31-46.

[3] 丁关良. 土地承包经营权基本问题研究[M]. 杭州：浙江大学出版社，2007.

[4] 房绍坤. 《农村土地承包法修正案》的缺陷及其改进[J]. 法学论坛，2019，34（5）：5-14.

[5] 王洪平. 民法视角下土地经营权再流转的规范分析[J]. 吉林大学社会科学学报，2020，60（1）：29-39，219.