关键词 《外商投资法》 外商投资国家安全审查制度 审查范围

作者简介：赵子琦，武汉大学国际法研究所国际经济法硕士研究生，研究方向：外商投资、WTO法、国际知识产权法。

中图分类号：D99                                                          文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.09.002

随着诸如中国之类的新型经济体的崛起，新型经济体投资者对老牌资本主义经济体的投资日益增多。在这样的背景下，许多老牌资本主义经济体出于平衡外资引进以及保护国家安全的目的，纷纷制定或新修了外商投资国家安全审查法律制度。在《外商投资法》第35条中明确提出了我国将建立外商投资安全审查制度，《实施条例》第40条中再次重申了该点。这反映出我国已经认识到了建立外商投资国家安全审查制度的必要性，应当尽快建立起与新的外商投资法配套的国家安全审查制度以回应世界各主要经济体修订外商投资国家安全审查机制的潮流并适应逐年增长的对华投资。

本文旨在对几个主要经济体的外商投资国家安全审查制度中的审查范围进行比较分析，为我国建立与现行的《外商投资法》配套的外商投资国家安全审查制度时审查范围的划定提出一些建议。

一、 美國FIRRMA法案下外商投资国家安全审查范围

（一）交易类型

根据美国《1950国防生产法》第 721 条及 12661号总统令，赋予外国投资委员会（以下简称CFIUS）对外国投资者并购美国企业是否对美国国家安全造成危险进行审查、调查并做出建议的权力。[1]根据2007年《外国投资和国家安全法》（以下简称FINSA）的规定，CFIUS有权对“涵盖交易”进行审查。所谓“涵盖交易”即为可能导致美国企业被外国人控制的交易，无论交易是发生在美国境内还是境外，也无论交易的规模的大小和标的额的多少。 FINSA的配套《实施细则》进一步规定了“受管辖的并购交易”包括但不限于：（1）导致或可能导致外国人控制美国企业的并购交易。（2）外国人将美国公司的控制权转让给另一个外国人的并购交易。（3）并购交易造成或可能造成外国人控制美国企业的资产。（4）通过协议或其它形式，组成合资企业。[2]

2018年新出台的《外商投资风险审查现代化法案》（以下简称FIRRMA）在沿用了原有的“涵盖交易”的范围之外，新增了四项“涵盖交易” ，包括（1）外国人购买、租赁或租借位于美国航空港、海港内或充当航空港、海港的一部分的私有或公共房地产，及涉及国家安全的其他敏感设备或财产;（2）对某些美国企业的“其他投资”，使外国人士能够获得美国企业所拥有的重大非公开技术信息、董事会成员资格或其他决策权。但该投资不会导致美国企业内部的投票权发生变化;（3）外国投资者在美国企业内部股权的任何变更，该变更会导致外国对美国企业的控制;（4）旨在规避CFIUS管辖的任何其他交易、转让、协议或安排。[3]

同时，FIRRMA法案通过扩大“关键技术”的范围进一步扩大了CFIUS的审查范围。后续颁布的配套《实施细则》中对于“关键技术”的范围进行了进一步明确，具体包括：（1）特定的国防装备或国防服务;（2）被列入《美国出口管制条例》和《商品管制清单》中的物品;（3）部分核武器装备、核设施，及核装备材料、软件和技术;（4）部分生化品。并将新兴和基础技术也纳入了“关键技术”的范畴之内，这意味着美国硅谷初创、中小型高科技企业的投资，也将受到国家安全审查的约束。

（二） “外国人”的定义

对于“外国人”的具体定义则是在2008年与FINSA配套的《最终规则》中做了具体规定，“外国人”包括：外国自然人、外国政府或者外国实体，以及外国自然人、外国政府、或者外国实体所控制的实体。其中，自然人适用国籍标准，实体适用控制标准。同时，在《最终细则》中CFIUS强调了，外国人和美国企业是两个独立的、目的不同的概念，一个企业可以同时被认定为外国实体和美国企业。对于外国实体的定义是（1）依据外国法律设立的上市公司，其股票主要是在一家或者多家证券交易所流通;（2）依据外国法律设立，并由外国公民直接或者间接持有不低于50%的已发行股权比例的其他任何主体。[4]换而言之，CFIUS可以根据该实体的组织地和外汇上市地或其外国所有权范围来将其认定为是外国实体，即使事实上没有一个外国人控制该实体。同时，《最终规则》将任何能够向CFIUS证明该实体的大部分股权最终归美国国民所有的实体排除在了“外国实体”的范围内。

二、《欧盟外商投资审查框架》下的外商投资国家安全审查范围

欧盟理事会于2019年3月5日批准了《欧盟外商投资审查框架》（以下简称《审查框架》），该《审查框架》是欧盟作为一个统一的经济体的层面上第一个基于国家安全公共秩序审查外国直接投资的工具。[5]该《审查框架》旨在建立起一个便利欧盟各成员方之间，以及欧盟理事会与成员方之间针对可能影响国家安全和公共秩序的外商直接投资开展合作的平台。

（一） “外商直接投资”的定义

“外国直接投资”是指外国投资者为在欧盟成员国境内开展经济活动而在外国投资者和可获得资金的企业之间建立或保持持久和直接联系的任何类型的投资，包括使得投资人能够有效参与公司管理或控制公司开展经济活动的投资活动。其中，“外国投资者”为意图或已经实际进行了直接投资活动的第三国的自然人或第三国的企业。

《审查框架》规定，如果欧盟理事会认为，一项针对一成员方的投资涉及可能会在国家安全或公共秩序方面影响欧盟利益的重大计划、项目，欧盟理事会可向该被投资成员国发表意见。所谓涉及到欧盟利益的计划、项目指的是，欧盟在其中投入了大量的或相当大份额的资金，或是投资领域属于欧盟法律规定的对安全或公共秩序至关重要的关键基础设施、关键技术或关键投入的项目和方案。其中，关键基础设施是指，无论是物理的还是虚拟的，包括能源、通信、媒体、数据处理或存储、国防及基础设施以及敏感设施，以及对使用此类基础设施至关重要的土地和房地产。关键技术则包括人工智能、半导体、网络安全、国防、储能、量子和核技术以及纳米技术和生物技术。关键投入则包括能源或原材料，以及粮食安全领域的投入。[6]

（二） 特殊的“合作机制”

《审查框架》中要求建立关于正在一成员国境内受审的外商直接投资和未受审的外商直接投资的信息合作机制。在该机制下，成员国需要向理事会汇报其正在审查的外商直接投资，其他成员国如果认为该投资影响到了该国的国家安全和社会公共秩序，可以向该审成员国提交意见并同时抄送欧盟理事会。同时，如果一项意图进行或已经完成的，针对一成员国的外商直接投资在该成员国未受到国家安全审查，但是另一成员国认为该外商直接投资可能会影响其国家安全或社会秩序或者是另一成员国掌握了涉及该投资的相关信息，可以向该被投资成员国提交意见并同时抄送欧盟理事会。理事会如果认为该投资可能影响其他成员国的国家安全或公共秩序或者是掌握了涉及该投资的相关信息也可以向该被投资成员国发表意见。

三、《加拿大投资法案》体系下的外商投资国家安全审查

加拿大在1973年通过了《外国投资审查法》。并与2009年出台了《关于投资的国家安全审查条例》，2018年12月30日，加拿大对《加拿大投资法》进行了修订。当前加拿大的外商投资国家安全审查机制主要是建立在这两份法律文件的基础之上。

（一） 外商投资国家安全审查机制的适用范围

《加拿大投资法》第四章中建立了对于损害国家安全的投资的审查制度。 根据该章的规定，本部分适用于非加拿大人实施或准备实施的下列投资：（1）建立一个新的加拿大企业;（2）通过第28（1）节规定的方式取得加拿大公司的控制权;（3）收购或是建立在加拿大开展全部或者部分业务的实体。[7]

法案第28节规定，就本法而言，非加拿大企业可通过以下方式获得对加拿大企业的控制权：（1）取得在加拿大成立并经营加拿大企业的公司的表决股份;（2）投资未取得控制权，但是取得了正在加拿大开展业务或是直接或间接控制另一家经营加拿大业务的实体的表决权;（3）获得用于开展在加拿大的业务的全部或实质上的全部资产;（4）该投资取得直接或间接控制加拿大境内经营加拿大业务的实体的投票权。

（二） “通知制度”与“审查制度”

在《加拿大投资法》中对外商投资的“通知制度”和“审查制度”进行了区分规定。

通知制度一般不会成为收购的障碍，并且可以在收购交易结束后30天内提交。审查制度则会对交易能否成功进行产生实际性的影响。如果交易是属于审查制度适用的范围，外国投资者必须在交易完成前提交有关其自身的详细信息和关于加拿大业务的全面计划。如有必要正式启动审查程序，外国投资者只能在工业部长或加拿大文物部部长认为拟进行的投资“对加拿大有利”的情况下才能继续进行。

投资是属于可审查的交易还是仅仅是需要申报的交易，取决于以下因素：目标加拿大企业的企业价值;投资者是否是为世界贸易组织成员国居民控制下的实体或是否是一个世贸组织成员方投资者;投资者是否为国有企业;目标加拿大企业的资产价值;目标加拿大业务是否已由非加拿大WTO投资者在国外控制;加拿大目标公司是否开展特定的文化业务;投资是否将通过直接收购加拿大企业或间接收购加拿大企业为其子公司的外国企业来实现。

涉及外国投资者的某些交易不受《加拿大投资法》的约束，包括不涉及最终控制权变更的公司内部重组、外国实体对以加拿大资产为担保的担保物权的实现，善意的房地产转让，以及属于其他法案调查的对加拿大企业的控制權的收购。

四、澳大利亚外商投资审查框架下的审查范围

澳大利亚外商投资审查框架以立法框架体系为基础，并由澳大利亚《外商投资政策》和《关于具体适用法律的指导说明》进行补充。立法框架体系主要包括1975年《澳大利亚外国收购与接管法》（法案）和2015年《外资兼并与接管费用征收法》（费用征收法）及其相关条例。

法案授权主管部门对外商投资交易是否符合特定标准进行审查，并授权主管部门终止外商投资交易或对交易的实施方式施加限制条件，以确保交易不损害国家利益。[8]《费用征收法》及其条例规定了外商投资交易申请和通知的费用。政策概述了政府管理外商投资框架的方法，包括国家利益考虑。该政策对外商投资框架进行了概述，并应配合立法理解。

（一） “外国人”及“外国政府投资者”的定义

根据法案的规定，外国人指的是（1）并非通常居于澳大利亚的个人;（2）一个法人（非外国法人），而该法人中并无通常居于澳大利亚的个人、或是外国法人或外国政府对该法人享有实质性利益;（3）一个法人（非外国法人），在该法人中，2人及以上持有总的实质性权益，而这些人均不是通常居于澳大利亚的自然人或者是外国法人;（4）一项信托的受托人，而该项信托是由并非通常居于澳大利亚的自然人、外国法人或外国政府持有实质性权益;（5）一项信托的受托人中，2人及以上持有合计的实质性权益，而这些人均非通常居于澳大利亚的自然人或是外国法人、外国政府;（6）外国政府;（7）规例所订明的任何其他人，或符合规例所订明的条件的任何其他人。

澳大利亚外商投资法案中还涉及到外国政府投资人的概念，根据法案及其配套条例的规定，“外国政府投资者”指的是，外国政府或独立政府实体、信托公司或受托人或有限合伙企业的普通合伙人，其中：外国政府或独立政府实体持有至少20%的实质性权益;或外国政府或一个以上国家（或一个以上国家的一部分）的独立政府实体持有至少40%的总实质性权益。[9]

（二） 投资者国别以及交易类型对审查范围的影响

外国投资者在获得价值2.66亿美元以上的澳大利亚企业的实质性权益（至少20%）之前，必须获得批準。每年1月1日，澳大利亚有关主管部门会对该货币标准进行更新，但是投资农业用地超过累计1500万美元的标准以及对新加坡和泰国投资者对农业用地投资适用的投资额超5000万美元的标准。

根据澳大利亚所签订的自由贸易协定的约定，对来自加拿大、智利、中国、日本、韩国、墨西哥、新西兰、新加坡和美国的投资者（即协议国投资者）适用投资额11.54亿美元的标准。但是如果这些国家的投资者对敏感产业进行投资，则将适用2.66亿美元的标准。敏感产业包括媒体、电信、运输、国防和军事相关行业，以及铀或钚的提取或核设施的运行。外国投资者在投资收购特定的房地产企业权益之前必须获得批准，所谓特定的房地产企业权益主要是指地产公司的证券和拥有地产企业大部分土地资产的信托企业。（具体见表1）

表1

（三） 特殊的豁免

在某些情况下，外国投资者的投资交易无需获得批准。其中包括：（1）遗嘱或权利转让——通过遗嘱或符合法律规定的权利转移获得证券、资产、信托或澳大利亚土地的权益;（2）投资联邦、州和地区或地方政府经营的澳大利亚企业或从联邦、州和地区或地方政府获得的土地（外国政府投资者收购资产的情况除外）;（3）强制收购和强制转让;（4）根据配股或股息再投资计划获得的某些权益;（5）非长居于澳大利亚的澳大利亚公民、新西兰公民和永久居民收购澳大利亚土地;（6）外国公民与其澳大利亚公民、新西兰公民或永久居民配偶以共同承租人 的身份购买财产（不包括以普通共有人 的身份购买财产）;（7）通常从事金钱借贷业务的投资者。适用于外国投资者的这些豁免情况不适用于外国政府投资者。

五、俄罗斯《战略行业外商投资法》体系下的外资安审范围

2008年俄罗斯出台了《俄罗斯联邦有关外资进入对保障俄罗斯国防和国家安全具有战略意义的经营公司的程序法》。[10]2017年，俄罗斯对《战略行业外商投资法》进行了多项实质性修订。

（一） 持股比例对审查范围的影响

首先，法案遵循了《俄罗斯联邦外国投资法》关于外国投资者的定义，即包括“外国法人，根据其所在国法规建立，并有权进行投资的任何外国公司、商行、企业、组织和协会”，和“自然人，在国籍所在国或定居国注册进行经营活动的外国公民、无国籍者，在境外定居的俄罗斯公民”。[11]

外国投资人非经前置审批不得实施：规模达到战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产收购交易;以及导致外国投资人持股战略公司达一定比例或其他控制战略公司经营管理的交易。[12]

对于特殊外国投资人或特殊战略公司，《战略行业外商投资法》则规定了更低的前置审批触发条件、甚至直接禁止其实施一定规模的战略行业外商投资活动。对于特殊外国投资人，《战略行业外商投资法》明确禁止其收购战略公司上一财年总资产价值25%以上的主要经营资产。

（二） 战略行业的划定

《战略行业外商投资法》经过多次修订和增补后，目前规定了47项战略行业，其中2017年对涉及核能、通讯传媒和国防的4项战略行业进行了修订，并将军事目的的核材料和放射性物质利用活动、俄罗斯各级政府采购电子平台新增为战略行业。

六、 我国《外商投资法》下国家安全审查制度审查范围划定的建议

我国在2015年1月发布的《外商投资法》征求意见稿第四章中提出了建立国家安全审查制度的构想。该章中对于外资安审制度的构建主要是借鉴了美国的外资安审制度，与FINSA法案的规定有许多相似之处。

然而，在2019年正式通过的《外商投资法》中却将该章完全删去了，仅留下第35条作出了一个宣示性的规定，即对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。依法作出的安全审查决定为最终决定。

随着我国的各个主要贸易伙伴纷纷建立或是修订更加严格的外商投资国家安全审查制度，我国也有必要加快建立完善的国家安全审查机制，尤其是在我国目前在多个领域拥有技术优势的背景下。

考虑到我国目前外商投资法的主体思路仍然是以吸引保护外资为主，因此在建立外资国家安全审查机制时不应将审查范围界定的过大。

立足于这一基点，结合上述5个外资安审制度下审查范围的划定，笔者对我国拟建立的外资安审制度下审查范围的划定提出以下建议。

（一） 界定“外国人”和“外国实体”

对于“外国人”的界定，各经济体尽管采取的标准不同，但是总体而言都是“非此即彼”，对于特定的自然人，我国目前采用的判断标准是国籍标准。在外资安审制度构建时宜沿用这一标准以保证法律的一致性。

但是对于外国实体和本国企业认定上，就有存在双重认定的可能性，即一个实体在进行投资的时候被认定为外国实体而在接受投资的时候又被认定为本国企业。典型如同美国和加拿大。美加的此种做法大大拓宽了外资国家安全审查制度的范围。

尽管各主要经济体在界定“外国实体”的时候采用的标准多有不同，但是大多都遵循了资本控制的标准。即一实体，无论是依据何种法律建立的，其中一定比例以上的权益是由外国人或外国企业持有的，那么该企业在进行投资交易的时候会被视为外国投资者。

我国在建立外商投资国家安全审查制度的时候可以吸取各主要经济体现有的一致性做法，即以“资本控制”为标准界定设置一个特定的持股比例作为审查依据。

同时，为了避免过分拓宽外资安审的范围以至于限制外商投资的进入，我国目前不应当应用美加在判断外国实体和本国企业的双重标准。

（二） 界定“投资交易”

首先，基本所有国家的外资安审制度都规定了取得控制权的投资交易属于受审的范围。而对于“控制权”的界定，宜采用“实际效果”标准，即无论交易双方采取何种形式的交易方式，只要导致了投资者实际控制了被投资企业，则该投资交易就落入国家安审的范围之内。

根据《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（以下简称《通知》）的规定，外国投资者取得实际控制权，是指外国投资者通过并购成为境内企业的控股股东或实际控制人。其中采取的持股比例标准是50%，鉴于该通知出台的时间较早，其采用的标准较之当下国际上主要经济体适用的投资比例标准而言较高，建议在制定正式的外商投资国家安全审查制度时适当调低该比例。

也有些国家的外资安审制度并不以投资方对被投资企业达到控制的程度作为启动国家安全审查的标准，像美国FIRRMA法案就规定，只要外国投资者能够获得美国企业所拥有的重大非公开技术信息、董事会成员资格或其他决策权即可。 我国在划定外资安审制度的审查范围时可以适当借鉴美国的这一做法，对特定投资对象进行特殊限制以保护我国企业的重要商业秘密。

（三） 对特定投资对象的特殊限制

对特定投资对象规定强制申报或是适用更低的启动标准是近些年来各主要经济体修改外资国家安全审查制度时的重点内容。分析比较各主要经济体划定的特殊投资对象的范围，各主要经济体的共同关注点主要在国防生产、核能等能源领域、通信行业领域。同时各经济体也对自身具有技术优势的领域给予了重点关注。

根據《通知》的规定，并购安全审查的范围为：外国投资者并购境内军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位;外国投资者并购境内关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。

我国在界定对哪些特定投资对象适用特殊制度时宜遵循《通知》中所列举的行业并将近些年来我国占有技术上领先优势地位的行业纳入。对于该部分特定的投资对象可以适用更低的审查启动标准，具体而言就是，对于非特定行业的投资适用“控制”作为启动国家安全审查的标准，而对于向特定行业的投资可以采用更低的比例标准，甚至可以借鉴美国FIRRMA法案的规定，只要该投资使得投资人能够接触到被投资者的特定商业信息即可。

（四） 对特定投资者的特殊限制

多数主要经济体对于具有外国政府背景的投资者都会比较敏感或者是适用特殊的规则。可以说对具有政府背景的投资者进行区别待遇是一个普遍现象并且也是较为合理的。如果一个投资者具有政府背景或者是属于国有企业，那么投资目的带有政治性的风险就会增加，出于保护国家技术优势和信息安全的考虑，对于涉及外国政府的投资者适用更低的启动标准或者强制性审查是合理的。

就我国而言，宜借鉴美国和澳大利亚的做法，对于有外国政府背景的投资者进行的投资交易采取强制审查措施。

同时，在考量投资者外国政府参与度的时候也可借鉴澳大利亚的做法，考察投资者的运作是否独立于有关外国政府。若潜在投资者已经部分私有化，澳大利亚政府会考虑任何非政府权益的规模，性质和构成，包括对其行使权益持有者权利的任何限制。

（五） 对来自与我国签订有自贸协定国家的投资者的豁免

澳大利亚对与其签订有双边自由贸易协定或者是与其加入同一自由贸易协定的国家的投资者适用更优惠的待遇，也就是更高的审查启动标准。这样的措施有利于吸引更多的国家与其签订双边贸易协定以相互提供更有利的投资待遇。

我国在建立外商投资国家安全审查机制的时候可以借鉴澳大利亚的这一做法，对与我国签订了双边或多边自由贸易协定或者是BIT的国家的投资者适用更高的启动标准，可以为我国投资者赴境外进行投资谋求更好的投资环境和待遇，也能吸引更多的与我国维持较好的贸易投资关系的国家的投资者赴华投资。

同时，也可以基于签订的协议的不同类型给予不同的待遇，或是在不同的领域给予不同的待遇以此来促进与贸易伙伴在重点合作领域签订更有利的双边互惠的投资协定。

注释：

FINSA，Sec.2（a）（3）.

FRIMMA， Sec.1703（a）（4）（B）（ii）.

Investment Canada Act， PART IV.

The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975， Section 4.

joint tenant死后份额自动继承.

tenant in common 死后份额不自动继承.

AUSTRALIAS FOREIGN INVESTMENT POLICY.7.

FIRRMA， Sec.1703（a）（4）（B）（iii）.

Australias Foreign Investment Policy.12.

参考文献：

[1] 美国总统令，Executive Order12661， December 27， 1988.

[2] 美国《外商投资与国家安全法案》（即FINSA法案）.

[3] 美国《外商投资风险审查现代化法案》（即FIRRMA法案）.

[4] Regulations Pertaining to Mergers， Acquisitions， and Takeovers by Foreign Persons.

[5] Regulation （EU） 2019/452 of the European Parliament and of the Council of 19 March 2019 establishing a framework for the screening of foreign direct investments into the Union.

[6] Council Regulation （EC） No 428/2009 of 5 May 2009 setting up a Community regime for the control of exports， transfer， brokering and transit of dual-use items.

[7] Investment Canada Act.

[8] Australias Foreign Investment Policy.

[9] 澳大利亚The Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975.

[10] 陈明.俄对外资进入其战略性行业的国家安全审查制度[J].国际石油经济，2009（4）：61.

[11] 王玉苹.谈俄罗斯立法对外资利用俄战略性地下资源的限制[J].科技信息，2010（1）：68.

[12] 田文静.外商在俄罗斯战略投资将受更多监管[DB/OL].https：//www.kw m. com/zh/cn/knowledge/insights/trends-of-russia-s-national-security-review-of-f oreign-investment-20180108，2020-06-29.