魏天真

摘 要：我国网络文学领域的著作权侵权案件屡见不鲜。判断实质性相似，是判定著作权侵权的关键步骤。我国著作权法及相关法律规定中并没有关于“实质性相似”的明文规定，“实质性相似”这一概念是来自于美国的司法判例，但是在我国的司法实践中经常被使用。因此，我们有必要研究和分析实质性相似的判断和适用规则。本文以网络小说《锦绣未央》为例，从实质性相似的理论基础、判断的“三步认定法”两方面进行阐述，在“三步认定法”的第三步“对比法”中详细论述对比的主体、判断原则及除外情形，最后阐发由判断网络文学作品实质性相似引发的思考，以厘清判断网络文学作品的著作权侵权的基础问题。

关键词：网络文学作品;《锦绣未央》;抄袭;实质相似;三步认定法

中图分类号：G206 文献标识码：A 文章编号：2096-5079 （2020） 09-0-02

一、引言

随着网络和通讯技术的飞速发展，网络文学迅速崛起。人们获取网络文学作品的渠道也越来越丰富，“接触”网络文学作品变得更加容易。因此，网络文学领域的著作权侵权案件屡见不鲜，许多网络小说纷纷惹上抄袭嫌疑。其中，《锦绣未央》（原名《庶女有毒》）涉嫌抄袭多本小说，被包括著名武侠小说作家温瑞安在内的12位作家联名起诉，引起了广泛关注。2019年6月20日，北京市朝阳区法院对《锦绣未央》小说涉嫌抄袭12案完成宣判，认定《锦绣未央》作者周静抄袭行为成立。

在著作权法中，判断作品是否构成抄袭需要运用“接触+实质性相似”的标准，因此，判断作品之间是否构成实质性相似是认定作品是否构成抄袭的关键步骤。本文以《锦绣未央》抄袭一案为例，对《锦绣未央》和其主要抄袭的作品《身历六帝宠不衰》进行实质性相似的认定，并分析网络文学作品的实质性相似的认定方法。

二、判断实质性相似的理论基础

著作权法保护的对象是具有独创性的作品，但是不保护作品的思想，只保护表达，意即著作权法仅保护作品中独创性的表达。因此，认定作品实质性相似的逻辑前提是思想与表达的届分以及作品内容独创性的确定。

（一）“思想与表达二分法”

“思想”是指想法、概念、客观事实、发明发现、程序和方法等。所谓“表达”，是指将上述思想观念以各种有形或无形的方式展现出来而形成的内容。对一部小说而言，“从具体的细节，到最终的主题思想，是一个不断抽象和概括的过程，被抽象和概括出来的内容相对于下一层次是思想，而相对于上一层次又是表达了。” ①根据思想与表达二分法的理论，在最底层的表达和最顶层的思想之间总有一条界线是思想和表达的分界线，但这条分界线的确定涉及具体作品内容的衡量，没有固定的标准，只能根据不同的案件事实判断作品的特定内容是否足够具体而属于受著作权法保护的表达。

（二）独创性理论

“独”指的是独立构思、独立表达，并且表达源于作者本人，“创”则指的是作品可以体现作者一定水准的智力创作高度。只有源于作者本人的独立智力创造的作品才具有独创性，才可以受到著作权法的保护。

三、判断实质性相似的“三步认定法”

关于文学作品实质性相似的认定方法，可以借鉴1992年美国联邦第二巡回上诉法院在阿尔泰案例中所确立的“三步认定法”。

（一）抽象法

首先，运用“思想与表达二分法”将原被告作品中的“思想”与“表达”区分开来，如果二者思想不同，则不构成复制，如果思想相同，还不能就此认定侵权，还需要进一步比较二者的独创性表达是否相同或者实质相似。《锦绣未央》与《身历六帝宠不衰》则二者都是以女主人公的视角展开写作，同属于“大女主”式的小说。就主题思想而言，都讲述了女主人公传奇且相似的人生经历。但是，确定作品实质性相似还要进一步比较其独创性表达的相似性。在字面表达中，有116处被控侵权语句与权利作品的用语存在字面相似。非字面的内容，包括故事的情节、时间顺序、角色人物的关系和发展，如果具体，则应当归属于表达的范畴，受到著作权法的保护。《身历六帝宠不衰》和《锦绣未央》的女主人公均有“二月出生、寄养乡下”的经历，该情节经由下至上逐步抽象后，在人物设置及人物关系、故事前后衔接以及具体细节设计上基本一致。

（二）过滤法

過滤法即在对原被告作品比较后，根据著作权法的调整范围对对比结果进行筛选。首先将虽然相同但是都属于公有领域的表达过滤出去，并且依据融合理论和场景原则排除不受著作权法保护的内容。依据融合理论，当某一种思想只有唯一的或者非常有限的表达方式时，表达会与思想融为一体而不再受著作权法的保护。依据场景原则，在文学作品之中，如果在表达某一特定主题时，必须描写场景或使用某些场景的安排和设计，那么即使该场景是由在先作品描写的，在后作品以自己的表达描写相同场景也不构成侵权。

在对作品进行抽象概括和对比的过程中，找出了两部作品中相同或相似的主题、语句、情节、人物设置及关系等，还应排除公有领域的表达、特定表达及特定场景。在《锦绣未央》被诉著作权侵权一案中，被告抗辩称原告主张的语句抄袭中，有11句为其在先创作的其他小说已发表过的内容，其他语句大多为惯常表达。但是，经过对上述相同或相似内容对比分析，将116处被控侵权语句回归到其所在的段落、篇章之中，结合上下文衔接进行整体比对，可以认定上述内容具有独创性，不属于文学作品的惯常表达。而相似的语句及人物和情节设计并非是表达该类主题仅有的一种或几种表达方式，更不是表达这一主题时所必须的场景设计，“大女主式”的故事同样可以丰富多彩。因此，原告《身历六帝宠不衰》中使用的具体表达方式是作者具有独创性的表达，采用的比喻等修辞和其他描写方式也具有明显的个人色彩，因此，上一步骤中找出的相似表达属于原告作者独创性的表达，不应该被过滤。

（三）对比法

对比是“三步认定法”中最为关键的一步。在经过抽象和过滤之后，原被告作品中剩下的部分应属于作者独创性的表达，如果这两部分相似，才可能认定为侵权。

1.相似的对比由相关公众做出判断

在实质性相似的认定问题上，国外的通常做法是请普通观众判断两部作品是否实质相似，即让一般持常理的人判断两部作品是否相似。在《锦绣未央》侵权一案立案之前，众多微博网友就整理出了该作品的抄袭“调色盘”，这一反抄袭的行为得到了广大网络小说读者的支持。在案件审理环节，原告代理律师利用表格的方式对于两部作品的相似之处進行了整理，这反映出读者对于《锦绣未央》抄袭有个人认知，具有足够的判断力，可以由普通观众即读者进行实质性相似的判断。

2.相似的判定应坚持数量原则和重要性原则

数量原则意即相似的部分在权利作品和被诉侵权作品中占的比例，重要性原则则指具体情节在作品中的地位和重要程度。本案中，在被告作品中有116处被控侵权语句与权利作品的独创性用语存在字面相似，并且被诉侵权作品的情节、人物关系等非字面表达与权利作品实质性相似，且被告作者使用的部分是原告作品的重要情节和语句，数量足够大，占比高，符合数量原则和重要性原则的要求，被诉侵权作品《锦绣未央》构成与权利作品的实质相似。

3.相似的判定要兼顾部分对比和整体对比

在对比的过程中，有两种对比的方法，即整体比较法和部分比较法法。在网络作品的抄袭中，有的作者会采用“洗稿”的方式避开表达内容的重复和相似，这时候整体观感的相像对于实质相似的判断将具有重要意义。在对《锦绣未央》与《身历六帝宠不衰》两部小说进行对比的过程中，语句、情节等内容大量重合，这也导致两部作品整体观感的相似。因此，不论从部分还是整体的角度进行对比，《锦绣未央》与权利作品《身历六帝宠不衰》均构成实质相似。

因此，《锦绣未央》在上述情节中，采用了《身历六帝宠不衰》中具有独创性的背景设置、出场安排、矛盾冲突和具体的情节设计，二者已构成实质性相似的情节，并且相似或者实质性相似的部分达到了较大程度。如果无法证明未接触或者不能以合理使用为由，则必然属于对沈文文《身历六帝宠不衰》著作权的侵害。

四、判断网络文学作品实质相似的相关思考

（一）参考著作权法的立法目的

著作权法是国家为了平衡著作权保护与激励创新创作的政策工具。著作权法既能在一定程度上保护创作，它也让渡出了一定公共空间供公众创新，如果著作权法绝对禁止对他人借鉴行为，那么社会的创作创新将会受到限制。

针对立法目的对著作权法内容进行解释，再适用于具体的案件事实，网络文学作品中处于社会创新合理空间内的内容，理应排除在著作权法的调整范围之外，而作者的独创性表达，则享有法定著作权，受到著作权法的保护。在《锦绣未央》作者被诉侵权一案中，被告作者已经超出了著作权法对公共利益的保护范围，侵犯了原告作者法律范围内的特定权利。针对两部小说相似的内容，若著作权法不加以调整，非但不会鼓励创作、促进创新，反而会助长抄袭风气，导致自主创作减少。因此，结合著作权法的立法目的，《锦绣未央》与《身历六帝宠不衰》的实质性相似事实更加确凿。

（二）考虑合理使用制度的适当限制

著作权人的权利不是孤立的，是与社会发展紧密相关的，任何一部作品的完成都离不开社会环境、先人或同时代人的影响与启发。同样为了平衡作者权利与社会公众利益，著作权法设置了合理使用制度。合理使用是著作权侵权的法定侵权阻却事由，即在著作权法规定的范围内，以一定方式使用他人作品可以不经著作权人同意，也无需向其支付报酬。

究其本质，合理使用制度是为了通过适当限制著作权人对作品的垄断而满足公众对作品求知的需要。但是我国引入合理使用制度时，对于该情形进行了适当的限制，不仅明确规定了合理使用包括的十二种情形，而且要求使用者必须遵守三个一般性义务：第一，使用的必须是他人已发表的作品;第二，使用时必须指明作品出处;第三，不得侵犯著作权人的其他合法权益。符合法律规定的合理使用情形视为不侵犯他人著作权，但《锦绣未央》一案中，侵权作品不属于合理使用的任何一种情形，而且原告作者没有遵守法定义务，显然不属于合理使用的情形。但是推而广之，判断其他网络文学作品著作权侵权时，合理使用是不可忽视的重要部分。

（三）体现互联网产业发展政策

互联网进步带了互联网产业的蓬勃发展，网络文学是最有潜力的互联网产业之一。互联网文化产业需要保持发展，这也是著作权法在网络文学领域所保护的社会公共利益之一。但在互联网文化产业的发展带来的是自由且开放的网络文学创作环境，导致成为作者的门槛大大降低，再加上一些网络文学平台以数量衡量作者收益，忽略作品的质量问题，这也就导致了网络文学作品泥沙俱下的现状。创新和突破受到限制，“撞梗” “融梗”等在打着抄袭的“擦边球”，原创作者的权益严重受到侵害。

五、结语

为实现互联网文化产业的发展，规制现有乱象才是根本途径。在著作权法这一公共政策工具无法实现利益平衡的功能时，著作权法应该为被侵权作者提供相应的法律救济。只有在著作权人的合法权益得到保障的前提下，才能维护互联网文化产业的发展秩序，实现长久的发展。本案中，《锦绣未央》一作者抄袭多本网络小说，在实践中，这并非个例。网络文学不能因为处于虚拟的互联网环境中而放纵抄袭，相反，保障作者合法权益才是解决问题的必经之途。

注释：

①王迁著.知识产权法教程（第五版）.中国人民大学出版社，2016：47.

参考文献：

[1]卢扬，郑蕊.首案胜诉！《锦绣未央》被判侵权[J].发明与创新（大科技），2019（06）：30-31.

[2]刘天放.由《锦绣未央》被判抄袭想到的[N].中国新闻出版广电报，2019-05-16（003）.

[3]曾静蓉.网文IP《锦绣未央》的版权纠纷研究[A].传媒法与法治新闻研究（2017年卷），2017：7.

[4]周子洋.IP改编热下的网络文学版权纠纷研究——以《锦绣未央》原著《庶女有毒》为例[J].传播与版权，2017（06）：192-194.

[5]袁博.从《锦绣未央》涉嫌抄袭看著作权侵权新类型[N].中国新闻出版广电报，2017-02-23（005）.