论预期侵害与正当防卫

2020-09-02梁冲

山东青年 2020年7期

梁冲

摘要：正当防卫是法律赋予公民的法律权利，该权利不以“补充性”为构成要件，其不同于紧急避险，不以“补充性要件”为必要。预期侵害的防卫反击行为能否认定为正当防卫，需要具体问题具体分析，应当具备反击行为的恰当性和措施的必要性这两点。如果反击行为具有积极加害意图则属于积极进攻型的预期侵害反击，不符合“紧迫性要件”，不成立正当防卫。消极防备型的预期侵害反击是否构成正当防卫，应考虑防卫意图和伤害意图的关系，在防卫意图未被伤害意图超过和掩盖的情况下，应当成立正当防卫。

关键词：正当防卫;预期侵害;防卫意图;伤害意图

正当防卫是法律赋予公民的合法权利，是我国刑法的一项重要法律制度。正当防卫制度的设立旨在鼓励公民与实施违法犯罪的恶性行为做斗争，勇于保护国家利益，社会公共利益和其他合法权利免受不法侵害。表面上，正当防卫具有侵害性，但实质上不具备犯罪构成要件和社会危害性，仅是一种排除社会危害性的行为，属于违法阻却事由之一。但是在现实中，当公民面对预期性侵害而作出反击时，因为现实情况的纷繁复杂，公民的行为性质往往与正当防卫的构成要件有所偏差，此时正当防卫的成立与否就难以认定。基于张明楷教授的观点，此种情况往往会被司法机关认定为故意伤害罪。这种情况正是因为认定标准不明确所导致。

一、正当防卫成立的非“补充性”

此所谓“补充性”，也可称为“补充性要件”、“补充性条件”，是指反击行为侵害他人法益，但此种侵害必须是为了排除危险所必备且不可或缺的。据以日本学者山口厚的观点，该条件是成立紧急避险的必备要件，而非成立正当防卫的必备要件。

正当防卫规定在《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）第20条，其意为：为了防卫社会、他人或本人的利益与权利，对于紧急的不法侵害实施的有一定限度的反击行为。这种行为不具有社会危害性，不为罪，不受罚。[1]申言之，只有在法益面临紧迫侵害的紧急状况之下，为了防止法易遭受侵害，才会承认正当防卫，因而正当防卫具有紧急行为的性质。[2]同样作为紧急行为的紧急避险规定在《刑法》第21条，其又称紧急避难，指在合法利益遭受危险而不能采用其他措施加以避免时，不得已而采用的损害另一个较小的合法利益以保护较大的合法权益免遭损害的行为。[3]两者虽然都是紧急行为，但是两者的构成要件有所差别，具体而言，在紧急避险的情形下，为了避免危险，尽管允许侵害与此毫无关系的他人的法益，但这种侵害必须是为了避免危险所必要且不可或缺的。不同于此，在正当防卫的情形下，也允许针对紧迫的非法侵害实施反击行为，但该反击行为不必是为了避免侵害所必要且不可或缺的。概言之，不同于緊急避险，成立正当防卫不以“补充性要件”为必要。也就是说，正当防卫与紧急避险的区别在于：在正当防卫的场合，作为其前提要件的侵害必须是违法行为，尽管反击的对象限于侵害者本人，但成立要件相对紧急避险较为宽松。[4]不以“补充性”为成立之必备要件。也就是说，防卫人在面对“紧急的不法侵害”时，不具有作出回避的前置行为的义务，合法无须向非法让步。

正当防卫的成立不以“补充性”为必备要件，并不排斥紧迫性。紧迫性是构成正当防卫的要件。关于预期侵害对防卫紧迫性的影响，在国外，特别是日本已有不少基于判例的研究，认为所谓防卫紧迫性在内容上是指法益侵害已经现实存在或正在临近，纵然防卫行为人事先已经预见，也不必然导致该紧迫性丧失。[5]在国内也有学者秉持此观点，认为对侵害的预期不否定急迫性成立，因为如果因侵害的可预期而否定急迫性的话，就会认为行为人在预见侵害发生时具有采取避免措施的义务，但即使预见到侵害，被攻击者也没有这样的义务。[6]这与前文所叙“正当防卫是非“补充性”权利，预期侵害反击人并无回避的义务”相互证成。

二、预期侵害反击行为的解析

（一）预期侵害的内涵及其分类

预期侵害的反击是指行为人已经预先知道或者察觉到有客观存在的侵害，为了避免这种侵害的发生给自己造成损害或者保护自己的合法权益，基于防备的意图，准备工具以防备侵害行为的发生。因为未来的事情具有不确定性，根据对侵害内容的认识程度，可以将侵害预期划分为抽象预期与具体预期。抽象预期是一种不确定的预期，具体预期是一种相对确定的预期，[7]两者的差别在于是否对侵害的时间、方式、侵害力度等具体内容有认知，最主要的区别是对预期侵害发生可能性的认知。

在具体预期中，依据反击人应对预期侵害的行为所内嵌的主观意图为标准，可以分为主观积极的预期侵害反击和主观消极的预期侵害反击。主观积极的反击也可称为积极进攻型的反击，指反击人具有准备防备工具和面临预期侵害时选择优先使用防备工具的主观意愿，是一种进攻型的准备。主观消极的预期侵害反击也可称为消极防备型的反击，指反击人仅有准备防备工具，以备不时之需，并无在预期侵害发生时优先使用防备工具的主观意愿，是一种防御型的准备。关于此类行为能否认定为正当防卫，应当综合分析防卫人的加害意图和防卫意图，在下文中详解。

（二）防卫意图、伤害意图与正当防卫三者的辨析

防卫意图是正当防卫的合法条件之一。行为人认识到不法侵害，并积极反击，保护合法权益的心理态度。防卫意图包括防卫认识和防卫目的两个因素，[8]换言之，防卫意图必须具有认识要素（认识到紧迫的不法侵害）和意志要素（为了防卫合法权益）。在德日的刑法理论上，就防卫意图存在着必要说和不要说的分歧。在德国，刑法理论的主流观点看来，“只有意识到正当防卫状况，在防卫意志支配下实施的行为，才是合法的。[9]即防卫意图必要说。此观点也在我国澳门的判例中得以体现。

根据上文所叙，预期侵害的反击可以分为积极进攻型的反击和消极防备型的反击。在“周文友故意杀人案”[10]（下称“周某案”）中，据法院查明，被告人与被害人先前已有争端，被告人在得知其母被被害人殴打后基于报复的心理邀约被害人见面详谈，这表明周某具有伤害意图。被害人接到邀约后于凌晨一点三十分伙同多人到达被告人家，此行为表明被害人亦有伤害意图。被告人在被害人到达后利用此机会优先使用了防备工具并提前出手，这是典型的积极进攻型的反击。根据判例和学界观点可知，该类型的行为因为具有“积极伤害意图”，防卫意图被伤害意图所掩盖，不满足“紧迫性要件”，判定不成立正当防卫。消极防备型的反击与积极进攻型的反击仅有主观上的些许差异，也必然存在着一定量的伤害意图，其是否可成立正当防卫，下文将根据433号指导案例，分析被告人的防卫意图和伤害意图之间关系，详谈此类反击能否认定成立正当防卫。

433号指导案例“李明故意伤害案”[11]（下称李明案）：李某（被告人）与王、张、孙四人一同在娱乐场所游玩，偶遇同事王某（女）及其朋友王某（男）等人，期间王某（男）因为不满李某与王某（女）跳舞，故意挑起事端，虽未引起进一步的冲突升级，但李某根据王某（男）的表现感到了预期侵害的可能，基于此李某准备了防备工具以作防备，后返回娱乐场所。在此期间，王某（男）为实行报复行为纠集张某（被害人）、董等三人，并在李某返回之后，向三人指认李某并指使三人埋伏在天桥等待李某及其朋友。待到李某及其朋友从天桥经过时，张某（被害人）等三人先行袭击李某等四人，李某在此时使用防备工具进行反击，刺中张某（被害人）胸部、腿部数刀，导致张某（被害人）失血性休克死亡。事发后，经鉴定，李某一方首先被击倒的孙某仅受轻伤。

此案件可以说是国内比较典型的预期侵害反击的案例，但该案一审与二审的判决完全不同，一审认定李某构成故意伤害罪，二审推翻一审判决，认定李某构成正当防卫，但防卫行为超过必要限度。这其中的缘由是一审法院在审理中完全忽视了李某在该案中的主观意图。在该案中，李某的伤害行为应当与之前的原因行为归为一个整体。基于李某的行为，可知其主观上既有伤害意图，又有防卫意图。在反击行为场合，李某的行为不同于“周某案”中周某先下手为强的行为，而是在遭受侵害之后，特别是其朋友孙某被击倒之后，面对持有武器的侵害者，基于人的反击本能而自然的拿出防备工具进行反击。根据“补充性”并非正当防卫的必备要件和“法不能向不法让步”的秩序理念，防卫反击人在面对预期侵害时，并没有回避的义务。并且法律一旦支持反击人的回避义务，必将损害法秩序的稳定和公民的合法权益，乃至放纵犯罪，这不符合《刑法》保护法益，打击犯罪的立法意图。再者，反击人事先携带防备工具与能否成立正当防卫之间并没有必然的联系，应当基于反击人的主观意图加以区分，根据最高检指导案例45號“陈某正当防卫案”[12]的释法意见，事前无约架斗殴意图使用随身携带防备工具防卫不影响正当防卫认定，即事先没有积极加害意图而携带防备工具，之后在反击中使用的可以成立正当防卫。说明随身携带防备工具不必然否定防卫意图的存在，伤害意图的存在也不必然否定正当防卫。

在本案中，案情涉及双方多达七人，具有互殴的表象，但基于反击人的主观意图来看，缺乏互殴的故意，并非互殴。因此李某虽然准备了防备工具，但是没有积极使用的行为，其主观意图据其行为来看，防卫意图占据主导位置，伤害意图没有超过或者掩盖防卫意图，不影响成立正当防卫。

（三）预期侵害反击成立正当防卫的“相当性”原则

预期侵害反击必然内嵌有伤害意图。伤害意图与防卫意图并存的反击行为能够成立正当防卫，必然要遵循“相当性”原则。此所谓“相当性”是指反击行为应相当于侵害行为。将从采取措施的必要性和反击行为的恰当性两个方面来分析。

在李某故意伤害案中，二审法院经过充分考虑李某反击时的主观意图和伤害结果，判决李某反击行为属于正当防卫，但造成的伤害结果超过了必要限度，最终认定反击行为属于防卫过当，承担故意伤害罪的刑事责任。回顾案情，已预期侵害的李某遭遇突然的袭击，迫使李某只能选择自助反击行为，并无求助他人或者公权救济的机会。虽然预期侵害反击人并无回避义务，但寻求他人帮助或者公权介入并非属于回避的行为，反而是合理保护自己的行为和法律支持的行为，此外，他人帮助和公权介入并不导致正当防卫权的丧失，这是正当防卫非“补充性”的应有之意。因此李某在突袭中采取的反击措施满足必要性。

反击行为的恰当行要求反击人基于预期侵害的认知，在实行反击行为时，要具有比无预期侵害场合下的普通正当防卫人更强的理性，能够控制其行为导致的伤害不超限度，以制止不法侵害为限。在案情中，被害人张某等三人在突然袭击时，持有的武器仅为棍棒，对人的打击导致出现死亡和重伤的情况比较罕见。而李某反击使用的凶器为匕首，危害性强。在法院查明的案情中，李某在连续击中被害人胸部致使被害人倒地后后，仍殴打被害人，最后导致被害人失血性休克死亡。案中李某在击中被害人，致使被害人倒地后有继续进行攻击行为，并无理性的控制性的行为出现，其反击行为明显违反了恰当性的要求。此外，反击行为的恰当性要求，仅基于行为角度，而非伤害结果角度，因此并不排斥反击伤害结果大于反击所保护的法益。

据此，伤害意图和防卫意图并存的预期侵害的反击行为能否构成正当防卫，除伤害意图不能超过乃至掩盖防卫意图，还要满足至少由采取措施的必要性和反击行为的恰当性两方面构成的“相当性”原则。

三、结语

《刑法》第二十条规定的正当防卫属于公民的法律赋予的权利。即便法律规定了明确的构成要件，但是在具体实务中，能被司法机关认定为正当防卫的情况还是少之又少，反之大概会被司法机关认定为相互斗殴，进而认定为故意伤害罪。[13]那么在预期侵害的场合下更是如此。案例“李某案”中，就有一种观点认定李某的行为属于互殴行为。该案一审判决成立故意伤害罪，正是基于司法人员所具有的，反击人面对不法侵害时具有回避的义务乃至要求反击人不得反击只能等待公权救济，以及因为事前矛盾等前因行为引起的反击行为不属于防卫行为[14]等错误认识。造成这种错误认识的因素由很多种，既有文化因素也有缺乏明确的法律和案例的指引，对预期侵害的防备反击研究不足导致也是因素的其中之一。

本文通过“周文友故意杀人案”“李明故意伤害案”和“陈某正当防卫案”三个国内的指导案例，对比分析得知在预期侵害场景中，使用随身携带的防备工具反击的不否定正当防卫。同时，反击人的主观伤害意图是影响认定正当防卫的重要因素，积极的伤害意图必然会超过或掩盖防卫意图，否定正当防卫。消极的伤害意图则不太可能超过或掩盖防卫意图，导致正当防卫不成立。以上观点就是基于部分具有预期侵害内容的国内指导案例的分析结果。

[参考文献]

[1]杨春洗，康树华，杨殿升主编.北京大学法学百科全书·刑法学||犯罪学||监狱法学.北京：北京大学出版社.2001：1012.

[2]山口厚，王昭武译.正当防卫论[J].法学，2015（11）：80-87.

[3] 杨春洗，康树华，杨殿升主编.北京大学法学百科全书·刑法学||犯罪学||监狱法学.北京：北京大学出版社.2001：438.

[4]上同[2].

[5]张云霄，张宝.预期侵害与防卫紧迫性之关系[J].人民检察，2018（09）：67-70.

[6]陈家林著：《外国刑法通论》，中国人民公安大学出版社2009年版：283.

[7] 周振杰.侵害预期与正当防卫——基于典型案例的比较论述[J].法律适用（司法案例），2017（14）：17-22.

[8] 高铭暄，王作富，曹子丹主编;力康泰，丁慕英，马克昌等编.中华法学大辞典·刑法学卷.北京：中国检察出版社.1996.第212页.

[9] 上同[7].

[10] 最高人民法院最高人民法院. 刑事审判参考，2004年第46集[M].法律出版社，2006：566-568.

[11] 最高人民法院最高人民法院. 刑事审判参考， 2004年第55集[M]. 法律出版社，2007：907-908.