摘 要：互联网的发展极大便利了人们的生活，网络上的侵权行为是网络纠纷的一种重要类型，而我国目前尚无成熟的网络侵权方面的法律。事实上，由网络服务提供者作为主体实施的侵权行为有两种，一种是网络服务提供者有“故意侵权谋利”的主观意图，积极主动独立实施侵权行为或者事先与其他侵权者“共谋”进而实施侵权行为;另一种是直接侵权的网络用户利用网络服务提供者提供的所谓信息平台、传播介质来实施侵权行为，被侵权人向网络服务提供者发出要求删除或减少影响的通知后没有及时采取有效的制止措施，或者在“知道”侵权行为存在后消极不作为，造成侵权结果的进一步扩大，这是一种消极的不作为。 我国《侵权责任法》第36条第2款和第3款规定，网络服务提供者应当承担连带责任。但是如果仅因为其对网络用户实施侵权行为具有“表象帮助”，为侵权行为创造了条件，能否认定两主体行为之间构成共同侵权并承担连带责任，这在理论界存在争议。

关键词：网络侵权;连带责任;按份责任;共同加害行为

一、网络服务提供者承担连带责任的理论思考

（一）共同侵权理论及其缺陷

1.共同侵权理论

共同侵权行为是指多个行为人共同实施某种侵权行为，并造成一定的损害后果，应当承担连带责任的侵权行为。具体到网络侵权行为中，学界普遍认为网络服务提供者在接到被侵权人的“通知”后，如果 没有及时采取相应的措施或者在“知道”侵权行为发生后，因其消极不作为造成损害结果的扩大，实际上就等于为直接实施侵权行为者实施侵权行为创造了条件，提供了帮助，兩个行为构成“共同侵权”，理应承担侵权责任。

2.缺陷：不构成共同侵权

其实并非所有由多数人造成的损害都可以归结为共同侵权行为。能否构成共同侵权，不仅要求行为人主体上具有多数性，还要考虑行为人主观目的的“共同性”以及损害结果的是否可分性。《侵权责任法》第12条明确规定，在多数人侵权行为中，各自对损害结果可以确定责任大小的，各自承担责任。在多数人侵权行为中，如果各个行为人之间对于损害结果除了“类型和方向上具有一致性”外，不存在其他主观目的的“共同性”，且可以分别确定责任比例大小，则可以认定各个行为人实施的是独立侵权行为，而不是共同侵权行为。程啸学者认为，在数人侵权行为中，各行为人之间没有主观上的意思联络，如果受害人遭受了不同程度的侵害，则各行为人因根据各自的过错程度承担赔偿责任，各行为之间不构成“共同侵权”，不承担连带责任，这种情形的侵权行为称作“数个独立的侵权行为”。事实上，在网络侵权行为中，侵权用户利用网络服务提供者提供的信息平台、传播介质直接实施侵权行为，两个主体之间缺乏侵权的共同故意，而且损害结果先于网络服务提供者消极不作为发生，因此，网络服务提供者和直接侵权用户两者实施的行为是两个相对独立的侵权行为，无法构成共同侵权。

（二）网络服务提供者侵权行为不是共同加害行为

共同加害行为是指两个以上的行为人共同侵害他人合法权益并造成损害结果的行为。关键在于对“共同” 这一含义的理解。理论界现有共同故意说、共同过错说、 共同过错兼同一损害说、共同故意或行为关联说几种争议。但争议的焦点还是在于共同侵权行为是否需要各行为人之间主观上的意思联络。连带责任是《侵权责任法》所有责任承担方式中最为严厉的一种，即一个行为人应当对另一个行为人的过错行为造成的损害承担全部赔偿责任，对其的适用有严厉的条件。有共同加害行为，才可承担连带责任。但具体到网络侵权案件中，网络服务提供者与直接侵权用户之间缺乏主观上的意思联络。

首先，主观上的意思联络，要求实施两个独立的侵权行为之前，主体之间具有“合意”“共谋”，要求双方明确知晓对方行为的存在，且主观上有给对方提供帮助之意图。而在网络侵权行为发生时，网络服务提供者一般不知晓或无法知晓网络用户单方实施了侵权行为，也无法要求网络用户主动“告知”网络服务提供者其实施侵权行为。因此，两者之间不存在“共谋”之说法。没有二者主观上的“共谋”，无法认定具有“共同加害行为”。

其次，王利明教授认为网络服务提供者在接到被侵权人要求删除的通知后，可以判断其已知晓侵权行为的存在，但是消极不作为导致损害结果的扩大，实际上是为直接侵权用户提供了条件和帮助，认为在主观上与网络侵权行为人构成“共同过错”，因此应当与网络侵权用户一起对被侵权人所遭受 的损害承担连带责任。但是，不能忽略的是，在网络服务提供者知道侵权行为发生之前，这种“条件和帮助”基于信息平台的建立就已然存在。难以认定网络服务提供者此时的主观过错和网络侵权行为人的主观过错是一致的，难以认定两者之间构成“合意”。

（三）网络服务提供者侵权行为不是帮助行为

帮助行为主观上要有帮助的故意，客观上要求侵权人提供了工具等物质上的帮助或者精神上的帮助行为。网络服务提供者表面上是为网络侵权用户实施不法行为提供了“平台”或者条件，但能否认定这就是有帮助的故意还有待考察。 同时有学者认为网络服务提供者在“知道”侵权行为发生后不及时采取必要的措施制止侵权范围的蔓延，这种消极不作为的行为也是对网络用户实施侵权行为提供了一种“变相帮助”。笔者不认同此种观点，网络服务提供者的行为区别于帮助行为。

1、网络服务提供者提供的“信息平台”不构成帮助侵权

网络服务提供者作为第三方主体，本身不直接参与网络中的各种行为，也不主动为网络用户提供信息，其主要作用是为各种网络用户提供一个服务平台或者存储空间，以促进网络用户间的信息交流和经济交流。网络服务提供者提供的信息平台、传播介质所存在的意义无法与为直接侵权网络用户提供的“帮助工具”画上等号。网络服务提供者在主观上并没有帮助其实施侵权行为的故意，仅提供技术的行为无法构成侵权犯罪行为。

2、网络服务提供者消极不作为行为无法构成帮助侵权

帮助行为一般要求采取积极的作为方式，实施帮助行为，即使釆取消极不作为的方式也必须要以行为人有作为义务为前提。网络服务提供者在“知道”侵权行为发生后，如果没有及时釆取有效措施删除、屏蔽或断开链接，应当对被侵权人损害的扩大部分承担侵权责任。

第一，网络服务提供者并没有法律明确规定的作为义务，也没有职务或者业务上要求的作为义务，因此其消极不作为的侵权方式不构成帮助侵权行为。

第二，侵权行为理论中，帮助行为之所以承擔连带责任，是因为它对损害结果的发生提供了一定的作用力。而在网络侵权行为中，通常是在网络侵权用户上传侵权信息即刻，该侵权行为己经完成，损害结果己经发生。如果据此说网络服务提供者的消极不作为行为对一个“己经完成”的行为提供了帮助，则难具说服力。

第三，帮助行为一般存在于侵权行为发生之前或者侵权行为发生之时，并要求应当有帮助的主观故意。而网络服务提供者的消极不作为，一方面发生在网络侵权行为己经完成之后，另一方面，其消极不作为违背了“应当采取必要措施”的义务，而不是违反积极主动实施侵权行为的义务。

综上所述，在网络用户利用网络平台实施侵权行为时，网络服务提供者的行为如何定性，关键在于网络服务提供者在网络用户实施侵权行为之前的主观意图——是否有“共同故意”，是否与侵权用户有主观上的“共谋”。若仅从网络服务提供者“表象的帮助行为”就认定构成共同侵权，进而要求其承担连带责任是不明智的，在司法实践中也是如此。

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作者简介：李梦婷（1995—），籍贯山东省滨州市，现就读于西北政法大学民商法学院2018级民商法学，硕士研究生，主要研究方向：公司法学。