冯晓青刘瑞琪

引言

在著作权法领域，著作权人通过捍卫自己对著作权的“宣示性”占有来实现利益，这是由于作品的非物质性所决定的。与物权所有人通过占有而天然地对物实现排他性支配不同①(1)①梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社2016年版，第8页。，著作权人并不能实际占有和控制作品，而必须“通过法律强制性地将非物质成果的特定使用权规定为归属于创造者所专有，才能确立创造者对其非物质成果的专有权”②(2)②王迁：《知识产权法教程》(第五版)，中国人民大学出版社，2016年版，第7页。。这也就是包括著作权在内的知识产权具有法定性的重要缘由。

著作权法的二元目的，不仅要求保护著作权人的利益，还要求保护公共利益、“促进作品的传播和利用” 。③(3)③冯晓青：《知识产权法的价值构造：知识产权法利益平衡机制研究》，载《中国法学》2007年第1期，第67-77页。为了实现这种私权保护与公共利益的平衡，著作权法对著作权人的专有权进行必要的限制，赋予著作权保护期限便是著作权限制的形式之一。当著作权保护期限届满后，作品进入公共领域而可以为社会公众自由、免费地使用。④(4)④吴汉东：《论知识产权限制的法律基础》，载《法学杂志》2012年第6期，第1-7页。在著作权法的历史发展中，最早关于公共领域的规定实际上就是关于著作权保护期限的规定。著作权保护期限制度，是各国著作权保护制度的最重要内容之一。著作权具有一定的保护期限也表明，著作权具有最终进入公共领域的性质，因为著作权保护期限一旦届满，便不再受到法律保护，任何人都可以自由地使用和传播该作品。

值得进一步关注的是，正如霍尔巴赫所揭示的，“利益是人类行动的一切动力”，当著作权人因著作权保护期限届满而不再享有著作财产权时，会竭尽所能寻求其他权利保护，以实现对自己作品的垄断状态，获得更多利益。①(5)①冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第4页。自1710年英国《安妮女王法》通过、世界第一部著作权法产生伊始，著作权保护期限便相伴而生。与此同时，著作权人及相关权利人与有期限著作权的对抗便从未停止。早期，作者试图推翻著作权保护期限制度以获得永久性受保护的著作权。典型的案件如1768年的Millar诉Taylor案。②(6)②Millar v.Taylor,98 E.R.201(1769).在该案中，法官根据多数意见判决普通法上的永久著作权成立。这一判决也可以说是当时的图书出版商游说英国议会的结果。这些图书出版商初期试图说服议会延长《安娜女王法》规定的较短的保护期限。未果后即通过支持法院认可永久性的普通法著作权而实现其目的。该案唯一反对主张普通法著作权的法官约瑟夫·叶茨则主张著作权具有非物质性，因而不能被视为财产。他还认为，作者对其手稿享有财产权，但通过出版行为，作品继而成为了公众的礼物。③(7)③96 Eng.Rep.180,185(K.B.1761).1774年的Donaldson诉Becket案④(8)④Alexander Donaldson, and Another v. Thomas Beckett, and Others (1774) 22 February 1774.也是当时非常知名的案例。在该案中，上议院推翻了Millar案，明确了文学财产限于法定的保护期限。关于普通法无期限的著作权与制定法有期限的著作权，尽管在Donaldson案后依然存在争议，但自此著作权保护期限制度得以稳定存在。

与著作权法本身的二元目的和立法价值决定的立法规定明确期限⑤(9)⑤需要指出，各国立法所规定的著作权的期限是针对著作财产权的保护期限，而不是针对著作人身权的保护期限。在大陆法系国家，著作人身权很早被规定为一种受保护的著作权，且其保护期限不受限制。这在一定程度上也是因为受到大陆法系著作权法的哲学思想的影响。不同，商标法和反不正当竞争法的保护在实质上不存在限定一定期限问题。某种程度上，其与著作权法所保护的客体存在重合地带，申请注册商标的标识可能同时是著作权法所保护的作品⑥(10)⑥徐州市祥狮庆典礼仪有限公司不服国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议裁定案，北京市高级人民法院(2007)高行终字第331号行政判决书。，而相关使用行为则是反不正当竞争法禁止导致混淆的使用行为。这种重合为著作权保护期限届满的著作权人提供了实现作品受到永久保护的可能，只是这种保护不能是著作权保护意义上的法律保护，否则将与著作权保护期限制度设立的宗旨相违背，也无法实现著作权法的最终目的。从国外相关知识产权司法实践看，20世纪以来著作权人与法庭的较量持续升温，从早期1915年G And C Merriam诉Syndicate案⑦(11)⑦G.& C.Merriam Co.v.Syndicate Pub.Co.,237 U.S.618(1915).,到近年来作品角色纳入商标法保护的激烈讨论⑧(12)⑧如Fleischer Studios Inc v. AVELA Inc.doc，636 F.3d 1115.，法院判决并未给出一致的结论⑨(13)⑨Merriam v.Texas Siftings Pub Co.49 F.944.在该案中，Shipman法官认为，旧版韦伯斯特字典著作权保护期限已经届满，但“Webster”通过使用获得“第二含义”，对其使用不得造成混淆。在Dastar诉Fox案中，Scalia大法官认为，通过商标法保护著作权保护期限届满的作品，会造成“变异著作权”，因此不予支持。。

目前，关于著作权保护期限届满的作品是否可以通过其他知识产权法进行保护，在美国主要存在三种观点：一是不得将著作权保护期限届满的作品运用其他法律进行保护，否则会产生与永久著作权效果相同的“变异著作权”⑩(14)⑩Dastar Corporation v.Twentieth Century FOX Film Corporation. 539 U.S.23.；二是对于相关案件的事实调查不在于作品是否落入公共领域，而在于出自标识自身的考量判断是否获得第二含义，若获得第二含义，则可以通过商标法或反不正当竞争法保护(15)Frederick Warner v.book sales.481 F.Supp.1191.；三是保护作品中的角色(16)Leslie A.Kurtz，The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).。在我国，此类案件发生频次低，相关判决中法院说理不够充分和透彻，导致有些观点不甚清晰。这由此产生了一些值得研究的问题，如何看待和评价美国等国家的司法实践，其具有的合理性与不足以及其对我国的影响和借鉴作用，就值得思考。本文即拟从比较法的研究出发，立足于知识产权保护的利益平衡原理和理论，在对美国相关典型案例研究的基础之上，提出如何认识与解决著作权保护期限届满后的再保护问题。

一、美国典型案例与主张

美国是典型的判例法国家。其对著作权保护期限届满后进一步主张其他知识产权保护问题，是通过判例法发展的。故以下根据美国相关典型案件的特点加以分类和研究。

(一)允许著作权保护期限届满后的商标保护——对标识第二含义的调查

著作权保护期的有限性与商标权可以通过无数次续展而在事实上永久性存在的特点，使得著作权人愿意在其著作权保护期限届满后寻求商标权的保护。①(17)①参见Joseph P.Liu,The New Public Domain,2013 U.Ill.L.Rev.1395,1456(2013)；Laura A.Heymann,The Trademark/Copyright Divide,60 SMU L.REV.55(2007) .在美国涉及著作权保护期限届满寻求商标权保护的案件就是如此。不过，通常是基于对标识第二含义的调查。

需要指出的是，标识第二含义通常意义上是指商标标识本身缺乏显著性，但通过使用取得显著性后，则可以认为是获得了第二含义而符合商标注册的条件。例如，我国《商标法》第11条第2款即对此作出了规定。不过，美国涉及著作权保护期限届满后主张商标权保护问题，并非此种商标法意义上的第二含义，而是指将著作权保护期限届满的作品用作商标使用，只要能产生区别商品或者服务来源的作用，就可以承认该标识的商标法保护。

注重于对标识本身是否获得第二含义的考察，比较完整的观点是在1979年的Frederick诉BSI案②(18)②Frederick Warner v.book sales.481 F.Supp.1191.中由Sofaer法官提出的。在该案中，由华纳出版的碧雅翠丝·波特创作的儿童书籍于1902年始陆续出版，共7本，包括文字作品和波特为该书创作的插画。波特为每一本书绘制了封面，其中的三个封面已经注册为书籍商标。被告SBI将彼得兔系列的7本书通过摄影的方式复制了书的内容和封面，并将封面作为每一页的角饰。华纳公司提起诉讼，主张SBI侵犯其商标权并构成不正当竞争。

SBI在诉讼中的抗辩理由之一是华纳出版的七本关于彼得兔的书籍的著作权保护期限已届满，进入公共领域，故可以免费、自由地复制和使用，不应受到《兰哈姆法》的保护。对此，Sofaer法官提出了针对插画进行是否获得“第二含义”的调查。他指出：“受著作权保护的文字或者设计已属于公共领域的事实不能排除商标法的保护，只要证明其具有独立的意义，以某种方式确定了商品来源或者赞助关系即可”③(19)③Frederick Warner v.book sales.481 F.Supp.1191.。这种观点将著作权法与《兰哈姆法》的适用独立开来，按照各自所保护的利益进行审查。Sofaer法官进一步指出，商标法和著作权法的保护在不影响优先购买(preemption)作用时，可能存在重叠部分。上述案件明显地对于著作权保护期限届满的作品的商标性质的使用予以肯定，并且认为同一客体可以基于不同的利益关系受到不同形式的法律保护。

(二)禁止著作权保护期限届满作品的再保护——“变异著作权”

“变异著作权”的观点在美国2003年Dastar公司诉20世纪福克斯电影公司(以下简称福克斯公司)案中被首次提出。

经授权，福克斯公司委托时代公司根据Doubleday出版社出版的《十字军东征》制作了同名电视剧，该剧于1977年著作权保护期限届满，进入公共领域。1995年，Dastar公司购买电视剧《十字军东征》原始版本的母带，复制后再行剪辑，以《战役》为名生产和销售该产品。福克斯公司提起诉讼，主张Daster公司侵犯其商标权并构成不正当竞争。案件最终上诉至美国联邦最高法院，Scalia法官推翻了上诉法院判决Dastar公司承担侵犯福克斯公司商标权、构成不正当竞争的结果，提出了“变异著作权”的观点，认为原版《十字军东征》电视剧已经进入公共领域，不能受《兰哈姆法》的保护。

Scalia法官首先从“商品来源”的含义出发，揭示了传统商品与“提供信息产品(communicative product)”的不同。对于前者，消费者重视其物理特性(例如质量)；对于后者，消费者更重视其传达的知识内容(例如书本或视频)。这就导致了相较于书籍的出版商(有形商品的生产者)，消费者更加注重作品创作者的身份。但是，这并不意味着对“商品来源”的解释可以扩大到知识内容创作者，因为这将使被诉侵权人陷入“必然侵权”的困境：一方面，如果行为人没有注明他们合法生产的商品所提供作品的创作者，将会承担《兰哈姆法》上的责任；另一方面，如果他们标注了商品所提供作品的创作者，则有可能被认定为暗示创作者的“赞助或许可”，同样也会承担《兰哈姆法》上的责任。所以，“商品来源”一词，不应延及“创作商品所体现或包含的思想或表达的个人或实体”。①(20)①参见Dastar Corporation v.Twentieth Century FOX Film Corporation.539 U.S.23.(Scalia:“ But used in the Lanham Act, the phrase ‘origin of goods’ is in our view incapable of connoting the person or entity that originated the ideas or communications that ‘goods’ embody or contain.”)在该案中，Daster的确是《战役》录像带的生产者，没有作出《兰哈姆法》第43条“虚假来源或误导性描述”的行为，不构成侵权。

此外，Scalia法官指出，美国法院在适用《兰哈姆法》时一直秉承“谨慎地注意，不滥用或过度使用商标和相关保护”②(21)②参见TrafFix,532 U.S.,at 29,121 S.Ct.1255.(Sofaer:“The fact that a copyrightable character or design has fallen into the public domain should not preclude protection under the trademark laws so long as it is shown to have acquired independent trademark significance, identifying in some way the source or sponsorship of the goods.”)的原则，以避免造成对传统专利权或著作权领域的入侵，导致著作权突破期限规制而获得永久受保护的效果，以致限制公众对作品的复制和使用。

值得注意的是， Dastar对《十字军东征》原版电视剧进行重新编辑和修改，这让Dastar对《战役》具有了正当的生产者身份，倘若Dastar购买原版母带后直接更换为自己的包装，则可能构成“反向假冒”。但因为原版电视剧所呈现的受著作权保护的内容已经因著作权保护期限届满而进入公共领域，所以社会公众可以自由、免费地使用和复制。

(三)作品元素的保护路径——角色的商标保护

在作品整体难以得到商标法或不正当竞争法保护的情况下，作者大多希望作品中的角色得到商标法保护，以排除社会公众的使用。迪士尼公司2019年以来面临同样的问题，因为其早期的作品经过美国CTEA延长的二十年期限后也将陆续到期。

有学者指出，若运用商标法和反不正当竞争法对作品的角色加以保护，“势必要对其范围作出扩展。③(22)③Leslie A.Kurtz,The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).著作权法旨在保护角色中的独创性表达，商标法和反不正当竞争法的目的与之不同，其关注的是这个标识象征或区别商品或服务来源的能力。④(23)④吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》，2004年第10期，第77-89页。首先，要解决角色“来源”是什么的问题，在美国发生的诸多案例中，存在多种答案：作者⑤(24)⑤Gruelle v.Molly-Es Outfitters,94 F.2d 172,176(3d Cir.1937),cert.denied,304 U.S.561(1938);Patten v.Superior Talking Pictures,8 F.Supp.196,197(S.D.N.Y.1934).转引自Leslie A. Kurtz, The Methuselah Factor: When Characters Outlive Their Copyrights. Entertainment and Sports Law Review(1994).、生产者⑥(25)⑥Universal City Studios v.J.A.R.Sales,1982 Copyright L.Dec.(CCH) P 25,460,at 17,742 (C.D.Cal. 1982). 转引自Leslie A. Kurtz, The Methuselah Factor: When Characters Outlive Their Copyrights. Entertainment and Sports Law Review(1994).、赞助商⑦(26)⑦Premier Pabst Corp.v.Elm City Brewing Co.,9 F.Supp.754,761 (D.Conn.1935).转引自Leslie A.Kurtz,The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).、出现的作品⑧(27)⑧Processed Plastic,675 F.2d at 856;Lone Ranger,124 F.2d at 652.转引自Leslie A.Kurtz,The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).、角色自身。⑨(28)⑨DC Comics v.Unlimited Monkey Business,598 F.Supp.110,115 (N.D.Ga.1984).转引自Leslie A. Kurtz,The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).这些来源的判断是依据“社会公众心目中将角色与何主体相联系”这一标准作出的。可见，角色所能指示的来源在个案中并不相同。如果通过商标法或反不正当竞争法对其进行保护，规定中“主体”的范围必然要进行调整，这种调整是否符合法律本身的立法含义仍存争议。其次，在这些案件的审理过程中，法官在角色知名度和赋予角色保护之间建立了正相关关系，随着自变量“角色知名度”的增加，因变量“赋予著作权保护”的几率随之增加。David B. Feldman认为，这种“未经充分调查就认定侵权的行为，是对商标法和反不正当竞争法进行了扭曲的适用”①(29)①David B.Feldman,Finding A Home For Fictional Characters:A Proposal For Change in Copyright Protection.California Law Review(1990).。

除所指来源并不唯一确定外，文字作品中的角色在商标法和反不正当竞争法的保护上还存在一个难题，即与以美术作品或影视作品等视觉形式呈现的角色不同，文字作品呈现的角色并不具象，而商标法和反不正当竞争法保护的是具有显著性的确定的标识，所以通过大段的文字描述显然不能受其保护。

对于著作权保护期限届满作品中角色的保护并没有跳脱出前述两种观点的争论，它本质上也在解决进入公共领域的元素能否再被商标法或反不正当竞争法保护的问题，只不过是在角色这一作品组成部分的特定判断时，对判断条件作出了相应的限缩：首先，应当判断该角色或其元素能否符合注册商标的条件或是否为《兰哈姆法》第43条(a)项的标识；其次，判断该角色或其元素有无获得“第二含义”，以实现区别商品或服务来源的功能；最后，判断对该角色或其元素的使用是否会导致相关公众的混淆。

二、利益平衡视野下的美国主要观点评析

“利益是权利的基础和根本内容，也是权利的目标指向，是人们设定该项法律制度所要达到的目的。”②(30)②吴汉东：《关于合理使用制度的民法学思考》，载《法学家》1996年第6期。现实中利益是多元的、冲突的，此时法律便要发挥利益选择的功能，“对可能相互冲突的利益进行价值判断，在此基础上，将那些符合价值取舍标准的利益纳入法律调整的范围并予以保护，”③(31)③冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第6页。著作权法、商标法和反不正当竞争法的产生也是如此，均离不开对相关利益关系的调整和利益冲突的解决。为此，需要构建相关利益关系调整的平衡机制。

(一)著作权法与商标法保护利益之差异

著作权法目的具有多元性，但都是围绕利益关系调整所进行的，更具体地说是围绕作品而产生的利益关系进行调整的，因为作品是著作权的客体，离开作品，著作权将无从产生。作者则是创作作品的主体，付出了智力劳动，对作者利益的保护有利于激励创新。与此同时，增进知识传播和学习是著作权法所具有的立法目的。这一目的与公共利益维护有关，而公共利益蕴含着创作自由，“人们可以获得作品，并进一步从中获取思想的启发、创作经验的思考”④(32)④付继存：《著作权法公共利益的结构》，载《武陵学刊》2018年第6期。。于是立法赋予著作权保护期限，一方面在期限内作者利益获得保护，期限届满后公共利益得到满足。但归根结底，著作权法保护的是创作的行为和过程，注重作品的从“无”到“有”，推“陈”出“新”。

与此不同，商标法并不强调“创作”的贡献，它也并非保护可以注册成为商标的标识本身，而是保护标识所蕴含的商誉、竞争优势和市场地位。⑤(33)⑤当然，笔者并非否认商标设计的重要性。从国内外商标注册实践看，理想的商标有时需要“绞尽脑汁”，而并非一蹴而就。商标设计本身事实上也是“创作”过程，很多商标本身可以受到著作权保护。但无论如何，商标的价值并非体现于标识作为具有独创性的作品方面，而是基于厂商在长期的生产经营实践中对其信誉的培植。这些凝结在标识上的价值是商标人投入了大量的时间、金钱和各方面资源而培育的。商标法“通过防止竞争对手复制‘标识’，来降低客户购物和作出决定购买的成本，帮助生产者获得相应的利益和商誉的回报”⑥(34)⑥参见Qualitex Co.v.Jacobson Products Co.,514 U.S.159,163-164,115 S.Ct.1300,131 L.Ed.2d 248 (1995).。1946年美国国会报告解释《兰哈姆法》的双重目标是：(1)保护公众，以便他们能够自信地获得他们所需要的产品，即在购买标示了一个特定商标的商品时，他们得到的正是他们所需要获得的；(2)保护所有人的投资，在商标权人投入了精力、时间和金钱以向公众提供商品时，他付出的投资免于被盗版和欺骗等行为盗用。①(35)①参见冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第130页。从该解释也可以看出，商标法对商标标识保护的定位和价值构造明显不同于著作权法，其侧重于通过商标标识的使用建立起来的商誉，防止被消费者混淆和误认，从而实现对消费者和商标权利人的保护。

在波士顿职业曲棍球协会诉Dallas案中，美国联邦第五巡回法院作出了经典的总结：著作权法依据宪法的规定保护鼓励创作，规定在一定时间内享有著作权，期限届满进入公共领域。商标法则与此相反，个人选择标识，通过使用在公众心目中成为其产品或服务的象征，则授予商标权保护，即该标识从公共领域进入到商标法的保护范围。②(36)②Boston Professional Hockey Association,Inc.v.Dallas Cap & Emblem Manufacturing,Inc.,510 F.2d 1004,1014(5th Cir.),Cert.denied,423 U.S.868,96 S.Ct.132,46 L.Ed.2d 98(1975).

正因著作权法保护的是作品创作与传播和使用行为，而商标法和相关的反不正当竞争法保护的是商誉和竞争优势，所以一项客体是否应当纳入本法范围内进行保护是以不同的利益为出发点进行判断的，而这一不同利益关系也反映了不同法律对利益关系调整的侧重点及其价值取向不同。对于同一客体而言，基于不同法律的定位和功能不同，不能简单地以基于前一法律保护期限届满而不再受到法律保护为由，主张不能获得任何其他形式的保护。

(二)“标识‘第二含义’调查”之评析

在美国彼得兔案中被提出的注重标识是否获得第二含义是独立考虑立法目的和价值的结果。法官不将作品是否进入公共领域作为考虑因素，而是单纯从《兰哈姆法》第43条(a)项本身出发，调查彼得兔插画是否从投入使用至今已经获得“第二含义”，是否已与Warner公司之间建立起稳定的联系，使消费者能够在看到该标识后即联想到该产品为Warner公司生产。此外，Sofaer法官不仅强调了这种区分作用，还指出这些插画必须是“垄断的、独特的和非描述性的，达到注册商标的标准”③(37)③rederick Warner v.book sales.481 F.Supp.1191.。该要件显然是从商标法的要求出发，明确是否存在商标法保护的正当理由，而不用考虑该标识在著作权保护意义上是否已经保护过期。

从法律稳定性来说，对标识第二含义的考察有利于维护商标法和反不正当竞争法的稳定性。不将著作权是否到期作为标识可否获得保护的前提，削弱了其他法律对标识保护的影响。然而，这种稳定的维系势必产生负外部性，即动摇著作权法设立的期限制度，著作权人通过商标法或反不正当竞争法实现对自己作品或其一部分的永久垄断，实际减损了著作权法语境下的公共领域的内容，阻碍了社会公众对作品的自由复制与利用。不过，这种阻碍和限制仍然不能在著作权保护范围之内，而是基于在特定的商标法领域的利用。

从利益平衡角度出发，这种基于标识含义的调查，有利于保护标识使用人的利益。标识使用人为了使自己的标识能够获得稳定的消费群体、良好的声誉和市场竞争优势，往往投入大量的时间、金钱以及其他资源，以期培养一个在竞争者中脱颖而出的商标。如果仅因该标识是公共领域的就否定了标识使用人的付出和投入，显然与立法的“公平正义”的价值追求不符。

在利益平衡的原则下，对于商标法过度独立追求的结果实际会导致利益的失衡。在知识产权的框架下，不仅要在部门法内部进行利益平衡，部门法之间也要进行衡量和选择，一味确认商标法的保护而忽视著作权法语境下公共利益的保护，是不可取的。当然，涉及著作权法和商标法乃至不正当竞争法下的利益是多元的，不仅包括标识使用人和社会公众，还包括作者、消费者等，要对这多方利益进行价值判断和效率评价，才能得出结论。只针对商标法的调查太过武断，会造成利益失衡。

值得注意的是，关于著作权保护期限届满作品的再利用，对无效率的担心也从未停止，尤其体现于对市场竞争的扭曲和对社会资源浪费的担心。当潜在使用者付出的成本比使用该作品或标识获得的利益多得多时，便不再主动获取，从而造成“经济学意义上的静态的无效率”①(38)①何炼红：《知识产权的重叠保护问题》，载《法学研究》2007年第3期，第66页。。

综上，对于著作权保护期限已经届满的作品或其组成元素仅进行是否获得“第二含义”的调查虽然能够保护标识使用人的利益，但忽略了著作权法语境下的公共利益。

(三)“变异著作权”之评析

“变异著作权”是对赋予著作权永久存续可能的否定。Scalia法官在提出“变异著作权”观点时，进行了缜密推理和详细限制。在《兰哈姆法》第43条(a)项下，禁止那些会造成混淆的虚假来源名称和虚假的描述。如前所述，如果认为“被诉侵权人未在其生产的含有著作权保护期限届满作品的商品上标注作者”受到该项的规制，而在其生产的商品上标注作者又有造成混淆的可能②(39)②参见Dastar Corporation v.Twentieth Century FOX Film Corporation.539 U.S.23.这种混淆体现为，相关公众认为作者与被诉侵权人之间存在授权许可或赞助关系。实际上，进入公共领域的作品，任何人可以免费、自由地复制与使用，不用取得作者的许可。，这就产生了“必然侵权”的困境，不论是否标注作者，行为人均要承担《兰哈姆法》第43条(a)项下的责任，这显然过度解读了“商品来源”的内涵。所以不应当将商品所传达作品的创作者纳入“商品来源”的范畴。

这一观点，有力地维护了著作权法语境下公共领域的“领地”，使社会公众能够免费、自由地接近、获得作品，促进作品的有效利用。任何人对作品的利用都由利益驱动，当获得利益与付出成本之差大于或等于行为人心理预期的某个数值时，才能驱动他做出相应行为。作品进入公共领域降低了利用作品的成本，增加了收益与成本之间的差值，故能提高人们利用作品进行创作的积极性。在著作权法构架中，著作权保护期限届满无疑为公共领域的充实提供了根本性的保障。

同样，这也有利于实现著作权法的二元目的。Nies法官提出，“授予作者著作权的交换条件是著作权到期后公众可以免费使用该作品，但如果著作权到期后，作品还能够得到商标法或反不正当竞争法的保护，那么交换条件就没有实现，著作权法得以建立的‘精巧平衡’被打破，著作权法存在的价值和根基将受到重创。”③(40)③689 F.2d 1042 (C.C.P.A.1982).

“变异著作权”与“标识‘第二含义’调查”具有同样的问题，太过关注部门法本身。出于对著作权法和商标法目的的考量，反对适用《兰哈姆法》第43条(a)项。Scalia法官认为，该条与“激励和保护创作”无涉，仅是禁止混淆行为，所以当不存在对作品创作者的混淆时，就不得适用该条。这显然忽略了标识使用人投入的时间、金钱等培育标识知名度的行为，具有减损标识使用人利益的可能。

综上，“变异著作权”在一定程度上维护了著作权法的稳定，但将商品传达内容的创作者排除在“商品来源”之外，则可能不适当地损害标识使用人的利益。

(四)角色保护路径之评析

相较于作品，角色更为具象；相较于文字描述，通过视觉呈现的角色更为具体。正如商标法和反不正当竞争法保护所要求的稳定和不可变动，角色的保护似乎比作品更能在这一领域内寻找一席之地。

著作权保护期限届满的作品，对其中角色以商标法或反不正当竞争法保护，会导致哪一部分作品重新回到私人领域是很难界定的。正如，爱德华·卡伦作为暮光之城系列小说的角色，其本身就由诸多元素塑造，名字、服饰着装、行为习惯、外貌等，这些元素并不是都能成为商标法保护的客体，即使其中一部分受到保护，那么描述这些元素的表达能否得到保护也值得探讨。这就产生了棘手的问题，如果某行为人在其生产的商品上使用了“爱德华·卡伦”的字样，可能侵犯商标权或构成不正当竞争；但如果行为人在自己的作品里采用了完全独创的表达，塑造了一个与“爱德华·卡伦”十分相似的吸血鬼角色，却只字未提爱德华的名字，使得相关公众读完就能联想到暮光之城的爱德华·卡伦，若对这种行为进行商标法或反不正当竞争法上的禁止，实际是禁止了对已经进入公共领域的作品的使用，变相地创设了永久著作权。所以，商标法和反不正当竞争法显然不能做作出延伸，将标识背后的作品纳入垄断范畴，这是架空著作权法的不当做法。

对于角色的保护，商标法与反不正当竞争法的保护基础显然不同于著作权法对作品著作权的保护。基于知识产权保护制度之利益平衡考虑，不构成作品的角色尽管在著作权法上不能赋予著作权保护，但基于角色的市场价值以及法律维护公平竞争与诚信原则的考虑，如果角色被用于商标注册等用途，就可以借用商标法或者反不正当竞争法加以保护。当然，同样是基于利益平衡考虑，不能对著作权法作出不当减损和入侵。这就要求将判定侵权的行为限制在商标法和反不正当竞争法的范围内，做“标识”意义上的审查。

三、我国相关案件及观点评述

(一)我国相关案件

我国著作权保护期限届满的作品寻求商标法或反不正当竞争法保护的诉讼并不常见，有以下三点原因：第一，这与我国著作权立法较晚有关，自1991年6月1日我国第一部著作权法颁布实施，规定了著作财产权保护期限为首次发表或作者死后五十年，至今很多作品的著作权保护期限仍未届满；第二，随着著作权人维权意识的增强，已将作品或其中的元素申请注册商标；第三，因为我国著作权法规定人身权不受保护期限限制，著作权人或代为保护著作权的主体常以侵犯著作人身权作为维权事由。所以，目前的纠纷大多集中在著作权与商标权的重叠保护和权利冲突上，通常涉及外国作品的案件才有著作权保护期限届满寻求商标法保护的案件。这方面较为典型的案件是2003年发生的中国社会科学出版社诉英国Warner公司案。①(41)①中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权案，北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第6356号判决书。这起案件与Warner诉SBI案均围绕着“彼得兔”系列图书和商标展开。

虽然相同主题的案件发生并不常见，但著作权与商标权发生冲突的案件不在少数，法院在处理此类冲突时，所进行的衡量和体现的观点也为著作权保护期限届满作品的商标法保护提供了思路。为给我国司法实践中相关案件的处理提供思路与建议，必须回到我国司法实践当中去，总结现有观点，结合理论与法律，提出适合我国现状之路径。

1.中国社会科学出版社诉英国Warner公司案

1994年至1997年，Warner公司在英国作家碧翠克斯·波特创作的“彼得兔”系列作品进入公共领域后②(42)②该系列作品于1994年1月1日进入公共领域。，在我国注册了11个与彼得兔相关的商标。2003年4月，中国社会科学出版社出版一套丛书，名为“彼得兔系列”，此套丛书直接使用了波特创作的原著的名称、英文文本及手绘题图和插画。Warner公司遂向中国社会科学出版社发函，并向工商机关投诉指控原告侵犯了被告的注册商标专用权。中国社会科学出版社提起确认不侵权之诉，请求法院确认其并未侵犯Warner公司的商标专用权。

北京市第一中级人民法院指出：Warner公司享有的商标专用权因作品进入公共领域而受到限制，即“不得以其享有商标专用权为由阻碍他人对毕翠克丝·波特作品进行正当使用。如果他人对上述商标中的文字和图形的使用是用于说明作品的内容，而非作为商业标识使用时，则不构成对被告注册商标专用权的侵犯。”③(43)③中国社会科学出版社诉费德里克·沃恩有限责任公司确认不侵犯注册商标专用权案，北京市第一中级人民法院(2003)一中民初字第6356号判决书。中国社会科学出版社使用波特创作的“彼得兔”原著的名称、英文原文和插画，实际上是著作权法意义上的复制、发行行为，而并非对原告注册商标进行标识意义上的使用。因此，法院认定其并不构成侵害Warner公司的商标权。

从该案中可以看出，北京市第一中级人民法院对标识的使用目的进行了区分，分为“标识性使用”和“非标识性使用”，而商标法仅能控制造成混淆的“标识性使用”，受到著作权保护期限届满作品进入公共领域的影响，非标识性的使用不受商标法约束。

2.冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵害著作权案①(44)①冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵害著作权案，上海市高级人民法院(1997)沪高民终(知)字第48号。

1930年至1990年，作家张乐平创作了“三毛”系列漫画，并对其享有美术作品著作权，1992年张乐平逝世。 1995年三毛集团公司(以下称被告)使用图形及字的标识申请注册商标。冯雏音等(以下称原告)认为被告申请注册的商标是“三毛”漫画形象，侵犯了美术作品著作权。

上海市第一中级人民法院将该案件归类为著作权与商标专用权的权利冲突问题，并认为该案应当围绕“被告是否侵犯原告著作权”展开，不涉及商标专用权的问题：“著作权法意义上的‘使用’指复制、发行著作权人的作品，因此被告将‘三毛’漫画形象作为商标和企业形象使用的行为不是著作权法意义上的使用。”②(45)②冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵害著作权案，上海市第一中级人民法院(1996)沪一中民(知)字第94号

二审时，上海市高级人民法院认为：以“三毛”为主人翁的漫画故事家喻户晓、脍炙人口，影响非常广泛，被告知道或应当知道“三毛”漫画形象作品的存在，构成著作权侵权。对于被告使用该标识的性质没有作出认定，“三毛”形象影响广泛的结论如何得出也没有说明，便作出了侵权判决。③(46)③冯雏音等诉江苏三毛集团公司侵害著作权案，上海市高级人民法院(1997)沪高民终(知)字第48号。

这一判决被广为讨论，因其既没有以著作权法中的作品使用为依据，也没有以商标法上的标识使用为考量，仅认为角色家喻户晓，就判定被告侵权，事实认定和法律解读、逻辑推理明显缺失。

3.天下霸唱侵权“鬼吹灯”案

作为2019年知识产权法领域热度最高的案件之一，张牧野(笔名天下霸唱)与玄霆公司徐州分公司的不正当竞争纠纷案，不仅引发作者对自己创作过的小说名称不得继续使用的担忧，而且引发以小说名称注册商标的归属的讨论。

张牧野将《鬼吹灯》、《鬼吹灯II》的权利(除著作权法规定专属于作者的权利外)全部转让给玄霆公司。2007年，玄霆公司注册“鬼吹灯”商标，并将商标专用权转让给其徐州分公司。2009年，张牧野开始创作《牧野诡事》，并以《鬼吹灯之牧野诡事》为书名出版纸质书。经张牧野授权，东阳向上影业有限公司(以下简称东阳公司)与北京爱奇艺科技有限公司(以下简称爱奇艺)联合投资、制作影视剧《鬼吹灯之牧野诡事》，以带有“鬼吹灯”字样的标语进行宣传。④(47)④北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司等与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司不正当竞争纠纷一审民事判决书，江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号民事判决书。玄霆公司徐州分公司提起诉讼，认为张牧野、东阳公司和爱奇艺使用“鬼吹灯”的行为构成不正当竞争。

一审时，江苏省徐州市人民法院认为，“鬼吹灯”一词不属于著作权法保护的作品，但作为在中国境内具有极高市场知名度的小说名称，已与《鬼吹灯》、《鬼吹灯II》作品建立起了稳定的对应关系，具备区别商品来源的特征，是《反不正当竞争法》(1993年)第五条第(二)项⑤(48)⑤《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993年)第5条第(2)项：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。”所规定的“特有名称”。同时指出，知名商品特有名称应当归属于“进行长期、广泛、持续、规模的使用、宣传”的主体。因此，“鬼吹灯”归属于玄霆公司。⑥(49)⑥江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号民事判决书。江苏省高级人民法院二审时基本认同了一审法院的观点。

该案是关于知名图书的特有名称的保护如何适用反不正当竞争法的问题。其提出了当作者和作品著作财产权在较长时间内发生分离时如何在作者与著作财产权人之间进行利益衡量的问题。根据一审法院的观点，“作者在授权或转让权利时，获得对价，还能在后续的作品使用中获得奖励，这不会挫伤作者创作的积极性”。①(50)①江苏省徐州市中级人民法院(2017)苏03民初27号民事判决书。若仅以作者创作了作品，就认为该知名商品的特有名称属于作者，那么实际推广、宣传、使用者付出的大量时间、金钱将无法得到保障，反而会损害实际经营者利益。

(二)观点总结

除中国社会科学出版社诉Warner案外，其他案件都不是真正意义上的著作权保护期限届满后寻求商标法或反不正当竞争法保护的案件，但却为这一类型案件的处理提供了一些思路和角度。

判断著作权保护期限届满作品是否能够受到商标法或反不正当竞争法的保护，从部门法本身出发、考察诉争客体是否满足法律保护客体之要件是应有之意。我国彼得兔案和美国彼得兔的判决结果固然不同，但案件本身关注的均是被诉侵权人(在我国的案件中为确认不侵权之诉的请求人)的行为是否为标识性使用，使用的标识是否能够区别商品来源，这无疑应当作为此类案件的判断基础，因为行为人主张的是商标法或反不正当竞争法语境下的保护。

基于此，三毛集团案件的二审裁判理由中仅以“三毛”漫画形象家喻户晓就认定三毛集团的使用侵犯著作权，需要增强说理。缺乏对混淆和误导公众的讨论和界定，是处理著作权和商标权冲突的失误之处。尽管二审裁判理由简单，一审判决书中对作品使用的方式作“著作权法上的使用”和“商标法或不正当竞争法”上的使用具有一定的价值和意义。

天下霸唱使用“鬼吹灯”构成商标侵权和不正当竞争的结果也令人深思，该案裁判文书提供了全面的思考方式和路径。对于著作权而言，作者通过法律赋予的相应权利的行使、许可、转让等多种形式实现的利益，已经构成其创作所付出的对价；同理，对于商标权或商品名称而言，商标权给予的保护实际是对商标权人或商品名称使用人为推广、宣传付出的时间、金钱的对价。在这种理解上，对相关案件的处理应当回到著作权与商标权本身的立法价值和目的上。

四、著作权保护期限届满作品的商标法或反不正当竞争法判断逻辑

“在错综复杂的社会关系中，存在着不同的利益，法律的目标就是协调并保护各种合法的利益。法律实际上就是调整利益分配的一种手段。”②(51)②袁秀挺：《知识产权权利限制研究——着重于知识产权制度的内部考察》，北京大学2003届博士论文，第53页。法律调整利益是否合理关系到社会是否稳定，社会稳定是国家经济、文化、科技发展、繁荣的基础。因此，对利益的分配应当谨慎，要求法律制度设计得科学和平衡。

将著作权保护期限届满作品寻求商标法或反不正当竞争法保护所涉及的法律关系进行梳理，各方利益进行明确，根据著作权法、商标法和反不正当竞争法的立法目的与价值进行保护和限制，寻求知识产权语境下多方利益的平衡，是此类纠纷解决路径的优选方式。

(一)利益分析

为在多方法律主体之间建立一种“精巧的平衡”，以协调各方关系不致引发不满和阻碍社会发展，首先要明晰在错综复杂的法律关系中，各方主体所追求或应当保护的利益为何，只有掌握变量，才可进行调整和推演。

作品是产生著作权的基础，也是作者创作的自然结果。作品创作完成后对作品进行使用，这种使用可以由作者自己完成，在作者受自身能力和条件限制无法完成时，会将某一权利转让或许可他人实施，例如许可美术馆展览自己的美术作品，许可影视公司将自己的小说改编并拍成电影等，此时出现了“作品的使用者”。当作品进入市场进行销售时，“最终消费者”登场。在积极的作品创作、繁荣的作品使用和满意的作品消费中不断得到提升的“社会利益”虽未在任何社会关系中直接登场，但它是上述各种关系得以实现的保障，也受到上述关系成功的反作用影响。正如美国学者鲍曼和汉密尔顿将著作权法中的主体利益分为“作者，出版者、销售者和作品的其他使用者，最终消费者以及社会”①(52)①[美]E·W·鲍曼、L·克拉克·汉密尔顿：《现代版权概念和版权制度的比较分析》，载《外国法学研究》1998年第3期。转引自国家知识产权局知识产权发展研究中心组织编写：《规制知识产权的权利行使》，知识产权出版社2004年版，第192页。四方的利益那样，全面覆盖了著作权法所保护的利益。

商标法的立法目的有其自身特色，其不是基于“智力成果的创造而产生，而是基于商标这种识别不同市场主体的标识而建立的、设计营销努力的规则”②(53)②冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第129页。。商标法所涉及的法律关系可以归纳为三方：消费者、商标专用权人和市场(涉及市场的公平、有效竞争)，保护消费者免于被欺骗或主观上对商品或服务产生混淆，才能促进市场有效竞争；保护商标专用权人对商标的“投资”免于被盗用，商誉、市场地位和竞争优势不被他人搭便车，同样有利于营造合法、公平、有效的市场竞争环境。③(54)③冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社2006年版，第129页。

知识产权“作为一种合法的垄断，不是反不正当竞争法规制对象”④(55)④吴汉东：《论反不正当竞争中的知识产权问题》，载《现代法学》2013年1期。，它强调保护权利主体为竞争目的进行的智力劳动或者投资。吴汉东教授主张反不正当竞争法对于知识产权的补充和弥补性质的保护作用。正是由于这种兜底的保护，反不正当竞争法并不特别指向某一法律关系，需要放在特定的法条中根据不同的不正当竞争行为引发的关系来分析各方利益。在著作权保护期限届满作品再保护类型的案件中，主要涉及我国反不正当竞争法第6条⑤(56)⑤《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019年修正)第6条第(1)项、第(2)项、第(4)项：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”涉及标识使用的不正当竞争行为。⑥(57)⑥不正当竞争涉及商标的行为包括：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；反向假冒；非类似商品上使用他人注册商标或非注册驰名商标。这是因为，制止不正当竞争涉及要保护的利益主要是公平竞争基础上防止消费者被混淆以及自由竞争的利益。

在独立的视角下，把著作权法、商标法和反不正当竞争法所要保护的利益进行明确(总结如表1)，再将上述利益带入复杂法律关系，利用利益平衡原则进行相应的取舍和限制，为此类案件的处理提供“利益平衡”最优解。

表1

(二)不同语境下的利益平衡

“通过法律的权威来协调各方面冲突因素，使相关各方的利益在共存和相容的基础上达到合理的优化状态”⑦(58)⑦陶鑫良、袁真富：《知识产权法总论》，知识产权出版社2005年版，第17页。，这总结了法律在实现利益平衡方面的作用。利益的分配实际是社会资源的配置，知识产权领域也不例外。当交易成本为零时，不论法律制度如何配置权利，人们总能通过协商和谈判实现对资源的有效利用。然而，现实生活中，交易成本不可能为零，这就要求法律制度调节资源配置，寻求帕累托改进，使其达到最优状态。⑧(59)⑧高志文、方玲主编：《微观经济学》，北京理工大学出版社有限责任公司2018年版，第263页。

帕累托效率本身代表一种资源配置的状态，如果现更换一种配置资源的方式，“并没有造成其他人的损失，而且让其中的某个或者多个人变得更好”①(60)①陈泊菡：《魔鬼博弈学》，中国法制出版社2017年版，第12页。，此时便是帕累托改进。质言之，帕累托改进并不是关注结果的变好，而是没有损失的过程，这一过程必然导致资源配置更合理。

著作权保护期限届满作品的商标法或反不正当竞争法保护的处理，也是寻求帕累托最优的过程，在不减损一部分主体的利益的同时，为另一方主体带来利益。当然，帕累托最优只是维弗雷多·帕累托提出的一种最理想的资源配置方式和结果的假设，现实中囿于各方利益之间的互相牵制，例如相对利益中一方收益必然一方受损，再如关联利益中一方受损另一方也会受损，故寻求一种资源配置方式，最贴近帕累托最优，或即使无法达成也追求多方利益最大化、减损最小化的结果，是解决这一问题的出发点，也是最终追求的结果。

著作权保护期限届满的作品进入公共领域，可以为社会公众自由、免费地使用，这一制度将著作权人与社会公众对立起来。著作权法中存在对价机制，授予作者著作权的交换条件是，当著作权到期后，社会公众可以免费使用该作品。②(61)②In re DC Comics,Inc.,689 F.2d 1042(C.C.P.A.1982).当从静态的某一时刻看，著作权存续期间以及著作权保护期限届满后著作权人与社会公众的利益并不平衡，但著作权并非静止在某一时间点的“存在”，而是跟随时间推演和发展的“存续”，从整部作品的产生直至永恒的时间内，赋予著作权人的权利与著作权保护期限届满后社会公众获得的利益分别处于天平的两端，著作权法是调节两侧“重量”的工具，不断在两者之间寻找平衡。在这一时间维度上，著作权法规定的保护期制度是著作权人利益与社会公众利益平衡间的支点。

当作品从私有领域进入公共领域时，著作权人与社会公众的利益达到了当下法律制度设定中的最优平衡，那么当再把公共领域中的元素拿回私有领域时，是否打破了上一过程建立的平衡是著作权保护期限届满作品再保护的关键问题。

此时需要明确，公共领域需要在不同的语境下进行解读。著作权保护期限届满的作品进入的是著作权法语境下的公共领域，但不一定是商标法语境下的公共领域。这一点很重要，它也说明可以自由利用的公共领域需要限定于一定的法律制度环境中，而不能笼统地主张公共领域的绝对化。实际上，在知识产权保护体系中，总体上是围绕知识产权这一专有权利和不受保护的公共领域构建的利益平衡机制，③(62)③参见冯晓青：《知识产权法中专有权与公共领域的平衡机制研究》，载《政法论丛》2019年第3期。具体而言体现为权利保护与权利限制、专有领域与公共领域以及私人利益与公共利益的对价衡平机制。就专有领域与公共领域的“互动”关系而言，在某一知识产权法领域内进入公共领域，相关主体完全可以在另一个知识产权领域基于该公共领域的利用获取另一项知识产权。这不仅符合传统的关于财产权劳动学说的洛克理论，④(63)④其主张通过对公共领域资源添加劳动而获得对劳动产品的所有权。参见冯晓青：《知识产权法哲学》，中国人民公安大学出版社2003年版，第3-66页。而且符合知识创造规律与知识进步的轨迹。在知识产权制度中的专利法、著作权法等涉及知识创造领域，上述特色体现得尤为明显。⑤(64)⑤例如，国外有学者针对技术领域的公共领域指出：公共领域是进一步获取技术成果的基础，也是灵感和工具，因为未来的发现立足于过去的发现。参见Alan L.Durham，Lost Art and the Public Domain,49 Ariz.St.L.J.1257(2017).又如，有学者指出，公共领域是未来创造的激励因素。参见A.Samuel Oddi,The Tragicomedy of the Public Domain in Intellectual Property Law,25 HASTINGS COMM.& ENT.L.J.1,13(2002)。在商标法领域，则同样体现了上述特点。例如，在上述天下霸唱案中，江苏省徐州市中级人民法院认为“鬼吹灯”一词“过于简短，高度抽象，很难表达出具体的思想内容，而思想外显的方式就是表达，该词无法成为具体思想的表达，更无法构成我国著作权法保护的具有独创性的表达”⑥(65)⑥北京爱奇艺科技有限公司、东阳向上影业有限公司等与上海玄霆娱乐信息科技有限公司徐州分公司不正当竞争纠纷，(2018)苏民终130号民事判决书。，故该词不构成著作权法保护的对象，而存在于著作权法语境下的公共领域中。然而，从商标法角度看则与此不同。例如，在2007年，玄霆公司共8次在不同的商品类别上申请“鬼吹灯”标识为注册商标，且已经被核准注册。

对公共领域区分语境，并不意味着不同语境下公共领域相互独立、范围互斥，它们之间的关系就像三维空间中互不相交的两个圆形(如图1)，某一元素经过著作权法或商标法独立评价后得出是否属于公共领域的结论，同一元素可能同时落入两者的公共领域中。

图1

基于这一理解，评价将著作权法语境下公共领域的元素纳入商标法语境下的私有领域是否会打破著作权法设置的平衡显然是没有意义的，二者作出利益平衡的标准、法律制度设计的目的和宗旨(图1中的y轴所代表的变量)不同，所以不能在同一个平面内进行评价。

反不正当竞争法的理解也是如此。反不正当竞争法没有规定公共领域的概念，但根据该法的立法宗旨、目标以及具体法律制度的设计，反不正当竞争法在著作权保护期限届满作品的保护上主要涉及“导致混淆”地使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢。因此，对反不正当竞争法的理解和适用应当限缩于三个要件之内：(1)混淆行为；(2)他人的商品名称、包装、装潢；(3)要件(2)须有一定影响。

在明确“公共领域”的内容需置于具体部门法下理解后，对著作权法和商标法的冲突或重叠保护问题便能得到清晰的理解。平衡两者利益的适当做法是，在各自法律的范围内进行，不入侵彼此的领域。这在司法实践中也有体现。例如，在中国社会科学出版社与Warner公司发生的诉讼中，北京市第一中级人民法院对“彼得兔”图案的使用做了“标识性使用”和“非标识性使用”，因商标的功能是区分商品或服务来源，商标法保护的也是这种区分来源功能所蕴含的商誉、市场优势和竞争地位，所以只有“标识性使用”才落入商标法范围，受商标法的规制，而那些“非标识的使用”实际是对著作权保护期限届满已经进入公共领域作品的使用，它必然是自由、免费的。北京市第一中级人民法院进行的这一区分是此类案件处理时的关键一环。按照商标法和反不正当竞争法逻辑的推演，首先应当判断诉讼中涉及的客体应受哪部法律规制，再对其使用的性质作出判断，最后根据使用结果认定被诉侵权方的责任。

(三)著作权保护期限届满作品再保护的逻辑体系

寻求对著作权保护期限届满作品的再保护，著作权人或主张商标法上的保护，或主张反不正当竞争法上的保护，这两部法律规制的情形有所不同，著作权人需视纠纷发生时的具体情况予以主张。

作品的商业化前景成为衡量一部作品市场价值的因素之一，除对作品本身的投资和经营之外，副业和周边的开发成为商人们看中的吸金领域。①(66)①张丹丹：《著作权法在保护虚构角色形象方面的局限及对策》，载《法学》2010年第4期，第75-85页。将作品的名称②(67)②如玄霆公司的第6270390号“鬼吹灯”文字商标；华纳兄弟娱乐公司的第19470579号“哈利波特与死亡圣器”文字商标。、形象③(68)③如迪士尼企业公司的第292434号“米老鼠”图形商标。、角色名称④(69)④如费德里克·沃恩有限公司的第6293059号“彼得兔”文字商标。或作品本身⑤(70)⑤如劳斯莱斯车头的“小飞人”。申请注册商标，对其进行投资和使用，形成完整的产业链条，带来的收益或许远多于作品本身。

在著作权保护期限届满前已将作品或其元素申请注册商标的，在相关纠纷发生时不会产生矛盾的问题，因为著作权保护和商标法可以全面覆盖表达元素和识别元素，①(71)①Leslie A.Kurtz,The Methuselah Factor:When Characters Outlive Their Copyrights.Entertainment and Sports Law Review(1994).通过商标法和反不正当竞争法的独立判断即可认定侵权、明确责任。在这一阶段，如果著作权保护期期限届满的作品或者其中的某一元素被他人未经许可地申请注册为商标，就可依商标法关于在先权利保护的规定维权。

进言之，在著作权保护期限届满后，寻求商标法或反不正当竞争法保护的基础就会受到削弱，作品已经进入公共领域，表达元素不再受保护。此时根据作品或其元素是否注册成为商标分为两种情况。

在作品或其元素是注册商标的情况下，首先判断被诉侵权人的行为是否为商标法上的“使用” 行为，如在中国社会科学院诉Warner公司案中，北京市第一中级人民法院认为中国社会科学院使用“彼得兔”插画的行为不是“标识性使用”，而是对作品进行复制、出版的“非标识性使用”，不构成侵犯商标专用权的行为。如果行为人对注册成为商标的作品或其元素的使用是著作权法意义上的使用，而不是商标法意义上的使用，自然不受商标法的规制。若行为人对商标的使用已经构成商标法第48条规定的“商标性使用”，则要根据商标法第57条判断该行为是否侵犯商标专用权。

在作品或其元素未注册成为商标时，商标法的适用情形十分有限，主要包括三种：以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标；关联主体的恶意抢注；非注册驰名商标作为企业字号使用误导公众。上述三种情形均要求著作权人证明其已对作品或作品元素进行商标性的使用，并且已经实现了一定的效果。质言之，这种证明是在商标法意义下进行的，与著作权法无涉。

商标法对未注册成为商标的作品或其元素保护的局限性，促使著作权人转而寻求反不正当竞争法的保护。根据我国反不正当竞争法第6条第(2)项的规定，禁止擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成要件如下：

第一，作品或其元素获得“第二含义”，已经与唯一主体建立稳定联系，这是“混淆”构成的基础。此处强调“唯一主体”，是反不正当竞争法对一个标志标识来源能力的保护。例如，在Universal City Studio诉Nintendo案中，法官认为“金刚”与多个作者、制片人相联系，无法作为单一来源的标志，从而拒绝给予保护。此处还应对“来源”的范畴进行限制，不应当包括以有形商品提供作品的作者，一是因为可以通过著作权法上的“署名权”和“保护作品完整权”等人身权利加以保护；二是对通过反不正当竞争法对作者进行保护会造成反不正当竞争法对著作权法的不当入侵。

第二，作品或元素须满足反不正当竞争法对标识的要求。反不正当竞争法第6条第(2)项具有两层含义：首先，只有作品或其元素中能够作为商品名称(例如“鬼吹灯”)、包装、装潢使用的部分，才有可能受到该项保护；其次，该项保护“字面”的商品名称、包装、装潢，并不延及其具象化的表达。对于美术作品这一点几乎没有区分，但在文字作品中非常重要，例如，将“哈利波特”作为商品名称使用导致混淆会受到该项的限制，但若将描述哈利波特的大段文字进行使用则不会受到该项保护，那些大段的文字不能作为“商品名称、包装、装潢”使用。

第三，他人使用作品或其元素的行为为“标识性使用”。“标识性使用”的言下之意为使用某标识指示来源或显示提供者，当提供该标识者与消费者认为的该标识的来源不同时，才会发生混淆。仅仅是著作权法意义上的使用不能受该法的规制，因作品著作权保护期限已届满从而进入公共领域，所以社会公众可以自由使用，这里的使用包括著作权法授予作者的财产性权利。

第四，他人使用作品或其元素的行为会导致混淆。反不正当竞争法禁止的不是使用作品或其元素的行为，而是禁止导致混淆的使用行为。采用“相关公众”标准判断是否导致混淆，是构成不正当竞争的重要要件。

五、结论

我国知识产权立法并未以著作权法保护排斥商标法或反不正当竞争法的保护，三者之间可能存在重叠部分，这为著作权保护期限届满作品的保护提供可能。

著作权法在一定期限内授予作者著作权以激励创作，期限届满后作品进入公共领域供社会公众自由使用从而间接促进文化发展，因此著作权法保护的是直接的创作活动和潜在的创作可能性；与著作权法不同，商标法与反不正当竞争法所保护的是商标或标识蕴含的商誉、竞争优势和市场地位，禁止对商品或服务来源的混淆。三者具有不同的立法价值和目的。

对著作权保护期限届满进入公共领域的作品进行商标法或反不正当竞争法保护的本质是，将著作权法语境下公共领域中的元素纳入商标法或反不正当竞争法语境下私有领域中的合理性探讨。正如商标法或反不正当竞争法保护的元素不必具有独创性而落入著作权法公共领域一样，对于某元素能否获得商标法或反不正当竞争法的保护不受著作权法的影响，而是在商标法和反不正当竞争法的独立判断下得出结论的，二者之间的界限因保护利益的不同而十分明确。

因此，在判断公共领域作品或其元素能否获得商标法或反不正当竞争法保护时，应当明确对该作品或其元素的使用是否为商标法或反不正当竞争法语境下的使用。如果不加区分，认为凡使用该作品或其元素的行为都是侵犯商标专用权或构成不正当竞争的行为，则是对著作权法语境下公共领域的不当侵蚀。

综上所述，作品著作权保护期限届满而进入公共领域不是排除商标法或反不正当竞争法保护的理由，具体的处理应当以商标法或反不正当竞争法本身的立法目的和法律制度框架下展开。至于作品以外的知识产权客体保护期限届满后，寻求另一种知识产权保护或反不正当竞争法的保护，①(72)①这方面国内外也有相关案例。例如，在TrafFix Devices, Inc. v. Marketing Displays, Inc.案中，法院判决认为在专利权保护期限届满后，原专利权人不能基于其中的功能性设计主张制止不正当竞争意义上的商品装潢的保护。参见532 U.S.23,34-35 (2001).。美国更早的案件,可参见Kellogg Ltd.v.National Biscuit Ltd.(305 U.S.111 (1938).)。基于本文研究内容，在此不赘述。也具有本文相似的解决思路。对此笔者将另行研究。