阿录国

不作为是指行为人负有实施某种积极行为的特定义务，在能够履行的情况下不履行，危害社会的行为，不作为犯罪具有其特点，构成不作为犯需要具备一定的条件，这些条件的总和就是不作为犯罪的构成。

一、不作为犯罪的立法缺陷

目前，我国理论界和司法实践中对于不作为犯类型的认定及处理所产生的争议和困惑主要源于立法的不明和缺乏。

（一）不纯正不作为犯的立法缺陷

不纯正不作为犯居于不作为犯罪的核心地位，但在刑法总则中只字未提，我国刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”不纯正不作为犯的定罪依照在司法实践中通常源于刑法第13条，刑法条文中规定的不作为犯的条文仅只有很少的规定，例如抗税罪、虐待罪。实践中由于立法的缺陷在处理案件时常有许多的困惑，如某甲与某乙夫妻关系不和，甲在吵架时用言语刺激乙，致乙产生服毒自杀的决定，而甲对乙自杀采取放任态度，乙在家中服毒而亡。实践中法院审理认为甲是负有特定义务的人，其行为构成了故意杀人罪的不作为形态。从表面上看该认定并无不妥之处，但实际上违背了罪刑法定原则，虽然甲肯定负有救助乙的作为义务，然而刑法中并没有对不作为犯罪的成立条件及内容作出明确性的规定，因此我们并不能据此得出甲构成不作为的故意杀人罪的结论。不纯正不作为犯罪的义务来源在立法上没有明确的规定，因此实践中司法机关在处理这些案件时也不一致，不利于公平和公正理念的贯彻。

（二）纯正不作为犯的立法缺陷

我国刑法中对于纯正不作为犯有较多规定，如玩忽职守罪、遗弃罪、临阵脱逃罪、战时自伤罪、拒不救助伤病军人罪等。纯正不作为犯主要集中在军人违反职责罪这一章中，对于一般主体在一般情况下的不作为行为，刑法规定较少，容易造成罪与非罪之间的不平衡。如医生若拒不履行救治义务致病人没有及时获救治而死，医生的行为归于不纯正不作为犯罪，构成不作为的故意杀人罪，根据刑法最高法定刑是死刑。而军医在战时如果不履行救助义务造成军人死亡时，则属于纯正不作为犯，构成拒不救助伤病军人罪，根据刑法规定最高刑为10年有期徒刑。在这种情况下因为立法上的有无规定，两者量刑存在巨大差距，实属不公。

二、对不作为犯的立法建议

通过对不作为犯罪概念的分析可知，不作为犯罪与作为犯罪存在着较大差别，不作为犯罪具有自身独特的特征，它在立法上的表现形式不是单一的，而是多类型的。由于不纯正不作为犯罪的存在，从理论上，涉及不作为形式的犯罪几乎牵涉到所有罪种。然而，现行《刑法》对“不作为一词毫无表述，在立法上对不作为犯罪不给予足够的重视，由于立法上的无作为，导致我国在不作为犯罪问题上的研究，相当薄弱，这不得不引人深思，”针对我国现行刑法对于不作为犯罪的规定的缺失，笔者认为应该从以下三个方面来完善关于不作为犯罪的立法：

（一）在《刑法》总则中单独设立“不作为犯罪”一章

不作为犯罪在立法形式上具有多样化，此外，不作为犯罪与作为犯罪又具有较大区别，因此，不作为犯罪在刑法立法上应有自己的地位，但是我国《刑法》总则里竟没有不作为犯罪的片言只语，这显然是一种立法缺陷。为此，在今后的《刑法》修改应在《刑法》总则中设立“不作为犯罪”一章（或节）。不作为犯罪以行为人负有特定义务为前提，一定的作为义务是不作为犯罪成立的前提条件，只有具有特定作为义务的人才能成立不作为犯罪。这种特定义务就是一种作为义务，它是法律或社会要求行为人必须履行的。如果行为人不履行这些特定义务，造成严重危害社会的结果，触犯刑律时，应负刑事责任。

（二）在刑法总则中增加不纯正不作为犯的规定

目前，我国《刑法》在总则和分则中均未明文规定有不纯正不作为犯罪，因此，在司法实务中，对不纯正不作为犯罪定罪处刑是违背罪刑法定原则的，但是，不纯正不作为犯罪与相对应的作为犯罪具有基本相同的社会危害性，它确有定罪处罚之必要性。笔者认为在刑法总则中明确规定不纯正不作为犯罪的概念和特征，明确指出不纯正不作为行为具有构成犯罪的原因力，归纳出构成不纯正不作为犯罪的条件，肯定以不纯正不作为形式实施的犯罪与以作为形式实施的犯罪具有相当的处罚必要性，增设对不纯正不作为犯罪处罚的一般性规定。

（三）在刑法分则中明确规定纯正不作为犯

纯正不作为犯罪的构成方式只能是不作为，因此纯正不作为犯罪应由法律明文规定，如玩忽职守罪、偷税罪、遗弃罪等。根据立法者的立法意图，设立纯正不作为犯罪，更多强调的是社会和国家利益，侧重社会及国家本位，其在一定程度上牺牲了个人自由，但是因为国家、社会的利益与个人实质是密不可分的，因此從维持社会秩序的角度讲，刑法有必要适当的给予个人实施特定积极行为的义务。