杨亚琛

摘要：古代法官判案过程中情理和法律的作用缺一不可，本文以唐宋时期的法官为例，通过对桑怿闭栅案，盗割牛舌，验刀释疑案的分析，总结出古代法官在司法实践方面的法律适用问题。

关键词：法官文化;判案;定罪量刑;情理

“情理”一词常常出现在古代司法語境中，在古代长期儒家经义法律化的过程中，儒家思想的价值取向早已渗透在古代法官判案科刑的过程中，法官综合情理对案件进行裁判，在多数情况下可以实现审判的内在一致性和裁判结果的相对确定性。但并非像大多数人想象的古代法官只依据情理裁断案件，裁断案件时援引律令也是法官的重要责任。正确的适用法条是定罪量刑的主要依据，也是审慎用刑的前提。我们通过以下几个案件来分析，古代法官是如何定罪量刑的。

一、桑怿闭栅案

这个案件的关注点在于老妪是否构成“通行饮食”罪，《宋史·桑怿传》载：

明道末，京西旱蝗，有恶贼二十三人，枢密院召怿至京师，授以贼名姓，使往捕。怿曰：“盗畏吾名，必溃，溃则难得矣，宜先示之以怯。”至则闭栅，戒军吏不得一人辄出。居数日，军吏不知所为，数请出自效，辄不许。夜，与数卒变为盗服以出，迹盗所尝行处。入民家，民皆走，独一媪留，为具饮食，如事群盗。怿归，闭栅三日，复往，自携具就媪馔，而以余遗媪，媪以为真盗。乃稍就媪，与语及群盗，一媪曰：“彼闻桑殿直来，皆遁去。近闻闭营不出，知其不足畏，今皆还矣，某在某处。”怿又三日往，厚遗之，遂以实告曰：“我桑殿直也，为我察其实而慎勿泄。”后三日复来，于是媪尽得居处之实以告。怿明日部分军士，尽擒诸盗。其尤强梁者，怿自驰马以往，士卒不及从，惟四骑追之，遂与贼遇，手杀三人。凡二十三人者，一日皆获。

《汉律》中曾规定通行饮食罪，“至于通行饮食，罪至大辟。注、通行饮食。尤今律云过致资给与同罪也。”[4]在《宋刑统·捕亡律·五门》中被称为过致资给罪：

【疏】诸知情藏匿罪人，若过致资给，注云：谓事发被追及亡叛之类。又云：令得隐避者，各减罪人罪一等。

知情隐匿是指，明知罪人的犯罪行为，主人却帮助他藏匿。过致资给是指，帮助罪犯指路、送过危险之地、并给予他们衣服和粮食，帮助罪犯在别处潜藏。事发被追是指罪人的行为被发现被官府追捕。如果事情没有被发现，就不是罪人;所以需要被人发现犯罪行为被官府追捕，才能分辨主人是否知情。

此案中同村人因为盗贼前来都逃走了，只有这位老妇人留下来。老妇人像对待盗贼一样给桑怿一行人东西吃。桑怿数次前往老妇人家里，后来开始带着器具到老妇人处吃饭，等到老妇人把他们当做真盗贼后，就向老妇人套话，得到了盗贼行踪的线索，最终将他们全部捉捕归案。老妇人的行为表明她之前曾给予真正的盗贼提供物资供给，她极有可能曾帮助盗贼进行藏匿。但桑怿带人伪装盗贼的行为有“钓鱼执法”[5]的嫌疑。老妇人一开始没有相信桑怿一行人是盗贼，说明她以前见过盗贼们的面貌所以不会错认。后来桑怿经常向她提起盗贼，并数次前往，还携带工具作为身份标志。这会让老妇人错以为他们是那群盗贼的同伙。至于老妇人曾经帮助那些盗贼的原因，史料中并未提及。笔者猜测有可能盗贼中有她的亲属，也有可能是被盗贼胁迫而无奈为之。笔者认为老妇的行为构成了过致资给罪。不过因为老妇帮助桑怿，给其提供盗贼重要的作案信息，使桑怿成功将盗贼捉拿归案有功。所以最终桑怿并没有给老妇人定罪，还给了给了老妇厚礼表示感谢。

二、割牛舌案

此案的关注点在于，包拯用“私屠耕牛”破案的做法是否妥当，《宋史·包拯传》载：

久之，赴调，知天长县。有盗割人牛舌者，主来诉。拯曰：“第归，杀而鬻之。”寻复有来告私杀牛者，拯曰：“何为割牛舌而又告之？”盗惊服。

在此案中包拯让牛主人杀牛引割舌者上钩的行为，存在“钓鱼执法”的嫌疑。虽然在古代私杀耕牛是违法行为，要受到法律的制裁。[6]但牛主人的牛已经被人割去了舌头，导致牛无法再进食;牛因为饥饿也会无法劳作，导致牛最终会饥饿致死。包拯的做法不但帮助牛主人找到了盗牛舌者，还让牛主人免于遭受更多的损失。所以笔者认为包拯“私屠耕牛”的做法，在当时是合情合理的。

三、验刀释疑案

此案的关注点在少年无故夜入人宅和强盗杀人的法条适用问题，《折狱龟鉴·释冤上》载：

唐刘崇龟，镇南海。有富商子泊船江岸，见一高门中有美姬，殊不避人。因戏语之曰：“夜当诣宅矣。”亦无难色，启扉待之。忽有盗入其室，姬即欣然往就。盗谓见擒，以刃剸之，逃去。富商子继至，践其血，洿而仆，闻脰血声未已，觉有人卧于地，径走至船，夜解维遁。其家踪迹，讼于公府。遣人追捕，械系考讯，具吐情实，惟不招杀人。崇龟视所遗刀，乃屠刀也，因下令曰：“某日大设，阖境屠者皆集球场，以俟宰杀。”既而晚放散，令各留刀，翌日再至。乃命以杀人刀换下一口。明日，诸人各认本刀。一人不去，云非某刀。问是谁者？云某人刀。亟往捕之，则已窜矣。于是以他囚合死者为商人子，侵夜毙之。窜者闻而还，乃擒，置于法。富商子坐夜入人家，杖背而已。

此案中少年夜入人家，触犯了《唐律》中的有关规定，《唐律疏议·贼盗·凡九条》规定：

诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论;若知非侵犯而杀伤者，减斗杀伤二等。

夜晚没有事由，就进入他人的住宅，处笞刑四十下。这里的家是指家庭宅院之内。在进入家宅时，被主人格杀，主人的行为不被认为是犯罪。如果主人知道他人不是侵犯自己，而致他人受伤的，减斗杀伤的规定两等处罚。少年在本案中夜入女子家，虽然得到了女子的允许，但他去的时候女子已被盗贼杀害，房屋无主。属于“夜无故入人家”，最终被处以笞刑四十下的基础刑罚。

盗贼夜入人家偷窃，并杀害了主人，触犯了《唐律疏议·贼盗·凡一十五条》的规定：

诸因盗而过失杀伤人者，以斗杀伤论，至死者加役流。

凡因为盗窃而过失杀害或致人受伤的行为人，以斗杀致人受伤的刑罚处罚，造成受害人死亡的以加役流刑处罚。因为盗窃而过失杀伤人的人，因为他本身有盗窃的故意，不能以过失为理由以银赎罪。盗贼在此案中杀害了女子，是因为女子误以为他是少年本人所以向他扑过来，女子的这种行为使他产生了错误的判断;他以为女子发现他盗窃来抓他，惊吓之余用刀刺了女子。他本身并没有杀害女子的故意，在这里是过失行为。但他用刀刺女子，致其死亡在唐律中有加重条款的规定，《唐律疏议·斗讼·凡一十五条》规定：诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀司。

凡因斗殴杀人的人，处以绞刑。用刃具或故意杀人的人，处以斩刑。斗殴的人，本身没有杀害别人的心里，因为斗殴而杀人的人，处绞刑。用刃具及故意杀人的人，在斗殴中用刃具，就可以认为他有伤害的故意;没有原因而斗殴争对，没有事由而杀人的，被称为故杀：二者都被除以斩罪。虽然因为斗殴二用兵刃杀人，本身只是斗殴，任然用兵刃杀人的人，与故杀的行为相同，也处斩罪，与故杀处罚相同。根据以上的规定，盗贼夜入人家且误杀主人，属于因盗窃伤人致死，本应除以加役流刑，但他用刀具杀害了女子，所以视为故杀，适用故杀除以斩刑的规定。最终被判处死刑合理合法。

结论：

通过对以上案例的分析，古代法官在断案时的法律适用情况，我们可以发现情理与法律之间并非是完全互相排斥的关系，依律科刑依然是古代律令的严格要求。在不违背律条规定的前提下，法官可以通过情理的运用使裁判结果做到情法兼备，用情理来使释法说理更具有合理性。一方面，法官运用情理解释法律，强化了法律适用的说理过程，大大提高了裁判过程的教育作用;另一方面，情理也是法官寻找正确的裁判规则的重要依据，成为法官在司法过程中进行法律适用的重要来源。

参考文献：

[1]李甲孚.古代法官录[M].台湾：商务印书馆，1984.

[2]武建敏.古代司法中的实践智慧——以兼及法作为实践智慧的基本立场[J].人大法律评论，2018，1.

[3]李德嘉.允执厥中：情理在古代法官法律发现过程中的作用[J].人大法律评论，2018，3.

[4]程树德：《九朝律考》，中华书局版，1963年版，117页.

[5]在法理上，当事人原本没有违法意图，在执法人员的引诱之下，才从事了违法活动;在行政执法上，与刑事侦查中的“诱惑侦查”，或者叫“诱惑取证”类似.

[6]唐玄宗时曾颁布《禁屠杀马牛驴诏》载“马牛驴皆能任重致远，济人使用，先有处分，不令宰杀。自今以后，非祠祭所须，更不得进献牛马驴肉”严令宰杀耕牛，除祭祀等重大事件，均不能进献牛，马等牲畜。《儒林外史》第四回里知县对范进等人的对话也有提及“现今奉旨禁宰耕牛，上司行来牌票甚紧，衙门里也都没得吃”。可以看出，古代对耕牛的宰杀有非常严格的限制.