王文君　张煜泰

[摘 要]新经济常态的背景下，“一带一路”的号召和发展“向海经济”的思路给沿海地区的金融业带来了新的机遇，城商行在当地经济发展中的角色十分重要，其繁荣向好的态势难免伴随着不断出现的问题和风险，其中的法律风险综合性最强，可以说涉及城商行业务的每一个方面，且存在较高的可预见性，而作为中小银行的城商行法律风险管理机制建设起步晚、底子薄，构建完善的法律风险管理机制成为城商行发展过程中急需面对的问题。

[关键词]城商行;法律风险;管理机制

[DOI] 10.13939/j.cnki.zgsc.2020.20.052

当前，我国经济增速放缓，结构优化升级，金融业中占比较重的银行业也从快速发展黄金时期走出来，放慢了发展步伐的银行业面临利率市场化步伐加快，互联网金融、民间融资愈演愈烈，基金、保险等非传统银行业务开始进入银行等诸多问题和挑战，竞争压力之大显而易见。近年来，贷款风险增大，小额贷款公司、担保公司、中小房地产开发商破产，老板丢下烂摊子“跑路”事件频频发生，中小银行中的城商行急需提高抵御风险能力，而各种风险中法律风险的综合性和可预见性最强。Christos Hadjiemmanull认为，所有影响银行的金融事件都可称为法律事件，因此，所有银行风险都可描述为法律风险，因为它们与法律风险相伴而生，由此而导致的损失都归因于法律风险，都是法律实践和操作的结果。[1]因此，构建完善的法律风险管理机制成为重大课题。

1 法律风险概述

对于城商行来说，法律风险已不是新问题。对法律风险内涵的第一次表述出现在巴塞尔委员会1997年的《有效银行监管的核心原则》中，认为法律风险是一种独立的银行风险，包括人员的操作失误和外部法律环境的变化给银行正常发展带来的风险。但在2004年的《统一资本计量和资本标准的国际协议： 修订框架》（以下简称《新资本协议》）中又取消了对法律风险的独立表述，而是将法律风险纳入资本监管的范围，明确“法律风险属于操作风险的一种”。这一规定无疑是在弱化甚至边缘化法律风险，遭到了许多法律学者的强烈反对。十几年来，学界和实务界对法律风险的界定各执己见，然而，目前仍未达成统一的看法，导致实践中对法律风险的识别、评估以及管理都不能及时有效地开展。总体而言，对法律风险的界定主要有两种方法：一是从法律风险产生的原因来界定。有学者称为“外生法律风险”。这种方法强调法律本身的缺陷导致风险无法预见而产生，这种界定的缺点显而易见;二是从法律后果进行界定。有学者称为“内生法律风险”。这种方法强调银行的操作性过失导致了法律风险的产生，由此带来的法律后果只是对违法行为的自然回应。这种界定方法过于强调操作失误带来的监管处罚或民事赔偿，忽略了法律本身的因素和市场、信用、声誉、战略等外部环境都可能带来并发性的法律风险。笔者认为，法律风险一定具有某种可以称为“法律”的特有因素，但其不具有独立来源，而是操作风险的一种特殊表现形式。

2 城商行法律风险的产生

2.1 法律的内在缺陷

首先，法律没有可以直接套用的绝对情况，具有模糊性和不确定性，这是法律的基本特征。同一法律规则，不同的法律解释主体基于不同的解释方法、推理（演绎推理或者归纳推理）、判断，可能得出不同甚至相反的结论。其次，法律具有不完善性。法律所处的社会环境是动态变化的，金融市场也一样，法律不可能对所有的损害行为及其造成的后果作出唯一准确的规定，因此不可避免的具有不足和滞后。金融创新的快速发展使得金融法律比民法、刑法、行政法等传统部门法更加具有不确定性和不完善性，从而导致合同无效或监管失灵等法律风险产生的可能性大大增加。

2.2 城商行业务发展不平衡

在金融自由化和混业经营的环境下，商业银行不再局限于传统的吸收存款、发放贷款、办理结算等业务，开展了更多的金融衍生品交易，如基金、证券、保险业务。但城商行受自身规模和资产结构的限制，在新金融业务市场的竞争力较小，起步晚、发展缓慢，收益的绝大部分来源仍然是企业贷款和个人住房按揭贷款及这两类传统业务所带来的附加业务。例如，2018年，广西北部湾银行、桂林银行、柳州银行，仅个人住房按揭贷款一个业务品种就分别占了这三个城商行新增资产过半的份额。这种单一占比过重严重失衡的发展使得法律风险大大增加，市场风险、操作风险、战略风险、信用风险等并发性爆发的风险显著增加。

2.3 城商行的董事、高管的不当行为

董事、高管的违法和不当行为的发生主要有两种原因：一是利益冲突，效益的吸引使得具有重大决定权的董事、高管对可能出现的法律风险抱有侥幸心态，或者故意忽视法律法规而单方面追求利益。二是董事、高管缺乏相关法律知识，无法预见自己的行为可能造成的法律后果，进而对法律法规错误理解和适用。根据法律规定，董事、高管与银行属于代理关系，他们的执行行为所造成的法律后果直接归属于被代理人——银行，因此，董事、高管的违法和不当行为将会给银行带来重大的民事赔偿、行政处罚甚至是刑事制裁等法律风险。

2.4 监管机制不完善

一方面，监管机构的过度监管和监管不当的行为都会使城商行面临的法律风险增大，前者会限制城商行的正常发展，而使得城商行为了谋求生存发展而不得不想方设法钻法律法规的空子;后者则会直接增加城商行面臨监管处罚的风险;另一方面，监管机制的不完善则造成监管机构之间信息沟通不畅、权力配置不当，进而造成信息披露、预防和止损不及时和不可避免的法律风险。

3 完善城商行法律风险管理机制的建议

3.1 建立健全法律风险管理的组织机构与流程

国际大银行寻求业务拓展、开发新的交易结构、提出未采用过的处理方案时，都需要经过法律部门的审查和风险把控，以最大限度地减少因法律风险带来的损失。由于城商行规模不大，对法律风险管理认识有限，导致投入的资金和人力非常有限。各支行通常没有专门的法律部门，风险管理部门设立一个法律专员，作为与总行法律部门联系的过渡，而这个法律专员不一定具有法律专业知识。总行的法律部门人员有限，无法全面审查全行的每一项新的业务拓展、开发新的领域和制度审查。首先，应确保总行法律部人员的专业性，必须是法律专业毕业。法律学科的专业思维和庞大的且不断更新的知识体系，决定了从事专业法律工作人员必须经过系统的专业学习，非法科生要具备这样的能力需要相当长的时间和投入，分支机构如果因为人力资源紧张可以暂时用非法科生过渡，但总行法律部应该确保法律人员的专业性。其次，给法律人员提供必要的学习途径。银行法律工作的复杂性不仅要求从业人员具备专业法律知识，还要学习金融、经济、证券、基金以及银行各业务条线的知识。可以开展学习培训或提供轮岗跟班交流学习的机会，但应把握好学习时间，法律工作需要的主要是法律知识技能，其他方面的知识作为辅助技能了解即可，如果轮岗交流三五年再回到法律部显然本末倒置，也浪费了银行的人力投入成本。最后，应建立完善的法律顾问制度和法律审查制度。除了格式合同、制度审查以外，全行的业务拓展、建立新的交易结构、提供创新性的解决方案都应经过法律部门人员和法律顾问的风险分析、评估和管理。还应着力建立科学的法律风险提示机制，借助一定的标准来量化风险敞口的可接受性，从而提供常规的风险提示。

3.2 重视全行的法律文化建设

目前，城商行的法律意识比较淡薄，法律部门的定位不清且狭窄，全行性的法律风险意识缺失严重，急需加强法律风险管理文化建设。首先，应要求高管、各条线负责人、中层管理人员持续学习必要的法律知识。法律风险管理文化需要长时间的培育，尤其是高管和各业务条线的负责人的风险意识将直接影响全行的法律风险管理，应对其开展定期培训并组织考试。对全体员工也应进行法律风险文化的熏陶，逐渐在全行形成法律风险管理文化和理念，指导实践操作。

3.3 建立法律风险规制的责任制度

责任形式方面，银行法律责任包括民事、行政和刑事责任，还包括金融法层面的资格责任、信用责任等特殊形式。首先，应追究法律顾问、公司律师的专家责任。法律顾问和公司律师与诉讼个案的代理律师不同，他们在帮助银行法律风险预防和规避过程中具有特殊地位，如果没有尽到谨慎尽职的义务，出具了错误的、不实的法律意见，或者在诉讼代理中没有尽职尽责，与外聘律师串通，将会给银行带来巨大的法律风险，这对资本量较小的城商行可能是无法挽回的损失。为了监督和督促法律顾问和公司律师尽职勤勉，有必要建立相关的追责制度。其次，对董事、高管有条件适用无过错责任、惩罚性赔偿责任。一方面，城商行的产品和业务本身具有很高的风险性，董事、高管不一定适用《公司法》的过错责任原则;另一方面，城商行的董事、高管依托金融衍生品可以获取远高于一般行业的标准薪酬的高额利润，如果不区分形态，只要其不违反法律法规就能免责，极易造成因利益冲突而引发的激进投机运营行为。不仅无法确保董事、高管尽到忠实、勤勉义务，造成其违反信息披露义务、隐瞒风险，还可能引发道德风险。因此，有必要对董事、高管有条件适用无过错责任、惩罚性赔偿责任。

4 结语

总之，城商行在地区经济社会发展中发挥着重要作用，但规模较小，抗风险能力较低，法律风险意识淡薄，法律部门职能不清，法律风险文化尚未建立。只有重视法律风险管理机制的建立和完善，加强组织机构和人员配备，完善审查流程和责任追究制度，才能更准确地识别、分析、监测、预防和处理法律风险，更好地在日益激烈的竞争中谋求发展。

参考文献：

[1]CHRISTOS HADJIEMMANULL.商业银行操作风险[M].陈林龙，译.北京： 中国金融出版社，2005：45

[2]楊勇.金融集团的法律问题研究[M].北京：北京大学出版社，2004

[3]管斌.商业银行法律风险的产生及其规制——以英国北岩银行危机为分析蓝本[J].法商研究，2012（5）.

[4]朱顺.我国商业银行法律监管的困境与出路[J].现代管理科学，2015（1）.

[5]周慧.商业银行法律风险研究[J].四川大学学报，2010（1）.

[作者简介] 王文君（1987—），女，汉族，广西博白人，南宁交投凯通实业有限责任公司经营管理部副经理，法律硕士研究生，研究方向：民商法、经济法;张煜泰（1988—），男，汉族，广西灵山人，灵山县人民法院员额法官，管理学学士学位、法学第二学士学位，研究方向：物流管理、刑法、经济法。