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浅析外国法的查明

2020-08-14石可涵

科学导报·学术 2020年34期

摘  要:在我国涉外司法实践中,“外国法无法查明”被高频率使用。我国法律未明确,“当事人选择适用外国法律时,是否有权向人民法院申请帮助”。随着社会的发展,司法实践中出现了使用法律数据库查明外国法的例子,也有数家外国法查明中心成立、运营。在立法中,应明确外国法查明的细节问题,探索外国法的查明方法。

关键词:外国法的查明;事实说;法律说

在涉外民商事审判中,“查明外国法”关乎审判效率,影响到国际私法目的的实现。“外国法的查明”之所以在国际私法中被提出,原因在于:其一,外国法的查明需要制度保障其顺利进行;其二,外国法的查明需要制度来分配诉讼关系各方之间的责任。

一、现行法律规定

《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)第10条规定,“涉外民事关系适用的外国法律,由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法的,应当提供该国法律。不能查明外国法律或者该国法律没有规定的,适用中华人民共和国法律。”该条规定了外国法律的查明主体,以及无法查明外国法时,适用中国法律。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释的解释(一)》(以下简称《解释(一)》第17条规定,“人民法院通过由当事人提供、已对中华人民共和国生效的国际条约规定的途径、中外法律专家提供等合理途径仍不能获得外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。根据涉外民事关系法律适用法第10条第1款的规定,当事人应当提供外国法律,其在人民法院指定的合理期限内无正当理由未提供该外国法律的,可以认定为不能查明外国法律。”第18条规定,“人民法院应当听取各方当事人对应当适用的外国法律的内容及其理解与适用的意见,当事人对该外国法律的内容及其理解与适用均无异议的,人民法院可以予以确认;当事人有异议的,由人民法院审查认定。”第21条规定,“最高人民法院以前发布的司法解释与本解释不一致的,以本解释为准。”《解释(一)》第17条规定了“可被认定为‘不能查明外国法律的情况”,第18条规定了人民法院确认外国法的程序,第12条规定了本司法解释的优先性。

在《法律适用法》颁布前,《民通意见》第193条规定了外国法律可以通过下列途径查明:由当事人提供;由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供;由我国驻该国使领馆提供;由该国驻我国使馆提供;由中外法律专家提供。2005年12月26日,最高人民法院发布了《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》(以下简称《会议纪要》)。该文件为最高人民法院发布的对下级法院的业务指导文件。《会议纪要》第51至53条涉及外国法的查明。第51条规定,涉外商事纠纷案件适用外国法的,由当事人提供或者证明外国法的有关内容。当事人可以通过法律专家、法律服务机构、自律组织、国际组织或互联网提供相关的成文法或判例,也可以提供相关的法律著述、法律介绍资料和专家意见书。当事人对提供外国法律确有困难的,可以申请人民法院依职权查明外国法的内容。第52条规定了外国法的“质证”程序。此外,涉及外国法查明的文件还有《最高人民法院关于为自由贸易试验区建设提供司法保障的意见》(第11条)和《最高人民法院关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》(第7条),强调了人民法院应尊重当事人选择准据法的权利,积极查明并适用外国法。从《会议纪要》第51条的表述来看,其规定与《法律适用法》和《解释(一)》存在差异,《会议纪要》第51条规定“由当事人提供或证明外国法”,而《法律适用法》规定“人民法院、仲裁机构和行政機关查明”。根据“后法优于前法”和“上位法优于下位法”原则,《法律适用法》第10条规定的查明主体的效力应高于《会议纪要》,《会议纪要》第52条规定的“质证”程序也被《解释(一)》所规定的“听取意见”、“确认”、“审查认定”所取代。但是,可以看出,《会议纪要》对于查明方法的列举,更贴近现代司法实践。

二、现行规定评析

(一)理论学说与外国法查明的责任

从比较法的角度看,对于外国法的查明,存在着“事实说”和“法律说”两种学说。将外国法认定为“事实”还是“法律”,涉及到当事人和法官对有关外国法查明的责任划分。将外国法视为“事实”的国家,通常要求当事人证明外国法;将外国法视为“法律”的国家,法院对外国法内容的确定也将承担更多的责任。例如,英国将外国法当做“事实”,在适用外国的情况下,应以专家证明或者其他手段证明法律。在英国,外国法是“一种特殊的事实问题”。而在美国、德国、奥地利,外国法被视为“法律”。根据美国《联邦民事程序规则》第6章第44条第1款,外国法应被认为是“法律”。《奥地利国际私法法》第3条和第4条规定法院依职权确定外国法的内容。在德国,《民事诉讼法典》第293条的相关规定没有解决外国法律是否构成法律或事实的问题。然而,司法实务人员和学者一致认为,德国《民事诉讼法典》第293条确立了外国法构成法律问题,并将确定其内容的责任落在法院而非当事人身上。

在我国,可以确定的是,现行中国法律规定并没有“将外国法律认定为事实”。原因在于:第一,《法律适用法》规定查明外国法首先应由“有关人民法院、仲裁机构或行政机关查明”。第二,《解释(一)》第18条规定的“当事人未提出异议”、“人民法院予以承认”等程序,区别于证据的质证程序。我国对举证期限也有具体规定,外国法的查明不适用于这些规定。此外,提供证据的时限是在第一次法庭辩论和质证之前,而外国法的适用则是在审判的后一阶段。将外国法作为事实是不合适的,它与证据法不相符。[1]

结合我国的立法和司法实践来看,我国未简单采用传统英美法系或大陆法系的“事实说”或“法律说”的观点,而是依据具体情况,采取了 法官查明外国法为主、当事人查明为辅的方法。在我国诉讼程序中,外国法不单纯是“法律”,也不单纯是事实,在我国把外国法定性为“事实”或“法律”,目前来看,意义不大。笔者认为,简单地、一刀切地认为“查明外国法是人民法院的责任”,这种观点是错误的。

(二)外国法的查明方法

有学者认为,根据《解释(一)》,我国查明外国法只有三种方法,这三种方法在《解释(一)》中有所规定。然而,该解释使用了“等其他合理方法”的术语,这意味着这些方法是未穷尽的。从立法上说,外国法的查明方法應结合《民通意见》、《会议纪要》来理解,其中规定了多种外国法的查明方法。随着科技和社会生活的发展,在司法实践中,通过网上数据库、第三方中立机构查明外国法是较为简便、可行的办法。我国的外国法查明机构有中国政法大学外国法查明研究中心、华东政法大学外国法查明中心等。

(三)在法庭上确定外国法的程序

人民法院必须听取各方对适用外国法律的内容、解释和适用的意见。值得注意的是,外国法在法庭上的认定程序不是《会议纪要》所规定的质证程序,而是“听取各方意见”,确定外国法的含义。

(四)未查明外国法的处理方法

不能查明外国法律或者外国法律中没有有关内容的,适用中国法律。当事人选择适用外国法,但在人民法院规定的合理期限内无正当理由未规定的,可以认定为无法查明外国法。

三、司法实践中的问题及对策建议

(一)问题

在司法实践中,存在的一个鲜明的问题是“外国法无法查明”被高频率使用。这一问题存在的原因在于以下两个方面。第一,法官方面存在原因。世界各国的法律千差万别,法官不可能通晓多国法律。我国法官的工作量大,可以用在“查明外国法”的时间和精力有限。第二,外国未能像德国等国家,建立起十分权威并广泛运用的外国法查明机构。

考察有关外国法查明的裁判文书后,可以发现如下问题。第一,法律适用不统一。在一些案件中,当事人未合意选择适用外国法,而是一方在诉讼中主张本案应适用外国法,法院认定应适用该国法,因当事人未提供外国法,法院判决“外国法不能查明”。依据《法律适用法》及《解释(一)》,此种情况不属于“当事人应当查明外国法”的情形。在一些其他案件中,当事人合意选择外国法,后当事人未能提供外国法或提供完整的外国法,法官帮助查明外国法。《法律适用法》和《解释(一)》规定“在当事人选择适用外国法律的情况下,应当查明外国法律的内容”,但是没有规定“如果当事人不能提供外国法律,是否可以申请人民法院依职权查明外国法”。结合《解释(一)》第17条规定,当事人应当提供外国法,但在人民法院规定的合理期限内无正当理由未提供外国法的,可以认定为无法查明外国法。但《会议纪要》规定,在当事人难以提供外国法的情况下,当事人可以向人民法院申请查明外国法的有关内容。这两个条款是什么关系?《会议纪要》中的规定仍然有效吗?当事人选择适用外国法律时,是否有权向人民法院申请帮助?当事人无正当理由在人民法院规定的期限内未提供外国法时,人民法院是否需要根据职权查明外国法,或未当事人提供一定的指引或帮助?这些问题需要进一步立法。

第二,外国法查明的方法和途径有待完善。现在在我国,法律专业数据库得到普及。在一些案件中,法院采用当庭检索的方法来完成外国法的查明,并取得了较好的效果。随着全球化的深入、“一带一路”的推进,我国出版了较多国别研究的法律书籍,并建立了一些专门从事某一国际区域法律制度研究的机构(例如东盟)。法院可与这些机构积极沟通联络,进行外国法的查明工作。

(二)建议

1.外国法查明的责任

对于“外国法查明的责任”这一问题,存在三种观点。第一种观点是,《法律适用法》和《解释(一)》的规定没有给予有关各方请求法院帮助的权利。因此,在当事人选择适用外国法的场合,当当事人没有及时提供外国法时,应视为“无法查明外国法”。第二种意见是,在中国的民事诉讼中,法官原则上必须根据职权证明外国法律,因此,当事人选择适用外国法律又不能证明的,可以向人民法院申请帮助。如果在规定期限内未提供外国法,又不申请人民法院的帮助,案件可视为“外国法无法查明”。本观点的理由是,当事方有时没有能力查明外国法。第三种观点是,当当事人选择适用外国法,但在规定期限内无法查明时,人民法院应当根据职权查明外国法的内容。只有在人民法院仍不能确定外国法律内容的情况下,才应适用中国法律。[2] 这三种观点分别对接不同的审判实践。

为了程序正义和实现国际私法的目的,有必要控制法院地法的滥用,同时也应当考虑法院的工作量。在涉外案件中,如果当事人选择适用外国法,通常至少有一方熟悉该国相关法律,或者有足够的财力聘期了解相关法律的专业人员。基于此,笔者认为,应当提倡第二种观点,而不是一味地依靠法院依职权查明外国法。即授权当事人寻求法院帮助的权利,但逾期未提供外国法且未请求人民法院帮助的,法院不依职权查明外国法。

2.外国法的查明方法

外国法的查明方法与外国法的查明责任有着不可分割的关系。制定合理的外国法查明制度是解决这一问题的途径。在英国,英国法律要求外国法律必须通过专家证人来查明,且仅通过介绍成文法或判例的文本来证明外国法是不够的。除当事人指定专家、联合专家、法院指定顾问、国外专家审查等一般证明方式外,还有特殊的证明方式,例如,法官有权查阅以前关于外国法的裁判。在我国的司法实践中,对于《民通意见》第193条提到的五种方法,常用的方法是“由当事人提供”和“由中外法律专家提供”,其他几种方法较少被使用。完善我国外国法的查明方法,可以从以下几个方面入手。

第一,完善专家查明的机制。目前,在中国,对于专家查明外国法,并没有法律法规进行具体的规范。《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>的解释》第122条规定了,当事人可以申请具有专门知识的人出庭,对专业问题提出意见。第123条规定“对具有专门知识的人进行询问”。如果适用这两条规定,则需要对什么是“外国法查明专家”进行资质上的界定,对其独立性和公正性进行保障。

第二,完善外国法查明的形式。在没有专业人员查明的情况下,应酌情以客观公正的方式提供载有关于外国法的资料,包括有关法律文本、司法裁判以及必要的文件,例如教义著作和学术评论。

第三,加强法律数据库的使用,与研究机构积极对接。即使当事人提供了相关的外国法,确认外国法的决定也应由法院作出。因此,需要提高人民法院对外国法的认定能力。随着科学技术的发展,Westlaw、Lexis等法律数据库在我国大多数法学院得到普及。然而,这些法律数据库主要包括发达国家和英语国家的法律,不发达司法管辖区的法律通常不包括在内。法律数据库在某些情况下可以使用。如前文所述,随着我国积极参与全球化,对某些偏远国家法律的研究也逐渐增多,法院可以积极与研究机构对接,查明外国法。

参考文献

[1] 肖芳:《论我国关于“外国法的查明”的立法》,《武大国际法评论》,2011年第1期。

[2] 郝卓:《涉外民商事案件中外国法查明方法的构建》,全国法院第26届学术讨论会征文。

基金项目:本文系2019年河北省社会科学基金项目“企业参与“一带一路”建设的法律保障研究”(项目编号:HB19FX004)阶段性成果之一。

作者简介:石可涵,出生年月:1990年2月;性别:女;民族:汉;籍贯:安徽省安庆市;学历:博士;职称:讲师;毕业院校:中国政法大学;毕业专业:国际法学;研究方向:国际法学,诉讼法学;工作单位:华北电力大学