关键词 法理 情理 正义

作者简介：付同涛，南京师范大学公共管理学院。

中图分类号：D90                                                               文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.258

曾入选“2017年推动法治进程十大案件”的“辱母案”发生在山东聊城，被告人于欢因杀死侮辱其母亲的追债人而被检察机关公诉，初审宣判无期徒刑，后改判五年有期徒刑。这起案件经媒体曝光后在社会各界引起了激烈讨论，其中涉及的情理与法理、现代法治观念与传统德孝思想的尖锐冲突，以及公民自卫权限等问题集中展示了现代法治社会所面临的道德难题。

一、“辱母案”的法律、伦理和社会问题

本案被告于欢是为保护其母亲而选择对讨债人反击，并且由于其行为失当致使讨债人死亡的，由此，我们直观地可以看出“辱母案”所涉及的第一个问题——公民自卫的权限问题。于欢是否可以被界定为法律意义上的自卫对其审判结果将产生重大影响，当然，就像本案所涉的其他难题一样，困扰我们的并非事实认定问题而是规范评价问题，虽然法律规定和行为者已做出的行为都是清楚的，但我们就是极难选择一种价值立场来进行判定。法律问题背后折射的是道德问题，我们该依据怎样的道德理据去看待被告的反击行为，是故意伤害时还是自卫防御，而这将关涉我们如何看待公民自卫的权利（以及定义怎样的法益）。

案件所涉及的第二个、或许也是最核心的问题，是本案中道德冲突的问题，如人们的朴素正义观与成文法所界定正义的冲突、“恶法”有无守法正义之间的冲突、家庭伦理共同体、社会伦理共同体与国家伦理共同体的冲突、传统伦理与现代伦理的冲突等，我们可以将之概括为法理与情理的冲突这一古老而又现代的问题。假设我们认定于欢违反了现行法律并且司法机构无明显违背程序正义这一事实，于欢违反“守法正义”就是无可置疑的，但如果法律本身是不符合正义的或对正义的解读是不完善的，“守法正义”在此时是否还可以成为一项必要的法律义务和道德义务是难以决断的。苏格拉底以生命的代价选择捍卫守法正义的至上性似乎为我们提供了一个可靠的答案，但他给出的理由是否經得起道德生活的实践却是一个我们永远需要发问的难题，究竟是伦理还是法律来充当我们生活的“王牌”构成了本案的一个核心难题。

本案面临的法律和伦理困境也反映出了社会问题，如费孝通先生所认为的，我国正从礼俗型社会向法理型社会过渡，传统道德惯例与现代法治具有极大的内在张力，法学家苏力老师也曾以“秋菊打官司”为例详细地论述了这两种社会的碰撞与矛盾，此案是这种社会转型中的正义难题的一个缩影。一方面由于法律宣传、教育不足，很多人仍然以传统道德为行为规范的准绳，当法律与这些“情理”相悖时人们往往无法做出正确的行为选择，另一方面中国传统家庭观念浓厚、公私领域区分模糊，对家庭的道德义务感往往胜过对法律的义务感，形成了法理与情理冲突的社会心理基础。此外，基层法治建设薄弱等因素也是诱使情理与法理冲突的偶然性因素。

二、“辱母案”的伦理困境分析

如果推定被告的动机是依据某种情理所界定的正义观，由此就带来两种冲突：（1）个人良心与政治法律的冲突;（2）习俗性道德观或情理与法理的冲突，此外，还有一种冲突——家庭、社群与国家之间的冲突隐含在后一种冲突之中。正义在这种冲突中是尴尬的，因为棘手的问题不是判定是不是正义的问题，而是以哪种正义观去判定正义与否的问题。这里可以引出一个高级法（higher laws）的问题，即是否存在高于现实法律条文所规定的正义之上的正义（并且这种更高级的法的正义可以否定低级的法），在西方这种答案似乎是显然的，西方传统的自然法和神法理论都属于一种高级法类型，可以在成文法存在缺陷的时候对后者加以调节。事实上，很多文化中都存在着相似的观念，因为其必要性符合大多数人的直觉——没有哪本法典是十全十美的，现实的法律总是存在这样那样的缺憾，而面对这种不完美引用某种高级法就十分必要了，例如在中国古代王法之上人们还会诉诸天理良心来进行裁决。情理在某些时候也承担着高级法的功能，例如“孟子论舜”就旨在强调孝道作为一种情理在人的价值追求上是高于法律的，但是其并不构成对法律的否定，遵从法律的义务仍优先于道德义务。由此，情理实际上就非常不同于自然法之类的高级法，差别就在于其没有对于低级法（如成文法）的否决性。我们知道在古希腊著名的悲剧《安提戈涅》中女主安提戈涅就直接引用某种习俗性的高级法反对国王克瑞翁颁布的实在法，并最终因国王克瑞翁违反了高级法精神而造成悲剧性的后果，而这种把高级法视为“王牌”的思想并不符合中国人对情理的功能定位。

西方进入现代社会以后高级法的观念与个人主义思想结合形成了特殊的个人权利观念，理智的成年人拥有个人的良心自由以及确保自由实现的诸条件。自由主义重视个人自主的观念似乎为解决情理与法理的冲突提供了一条思路，例如在西方社会个人可以依据自己的宗教信仰获得对一些义务的豁免（比如和平主义者就可以获得对服兵役义务的豁免），对于一些重要价值冲突问题还可以诉诸一种被称为公民不服从的机制。当代自由主义政治哲学家罗尔斯就曾将个人良心自由置于“即使以社会整体利益之名也不能逾越”的地位，另一自由主义哲学家诺齐克曾以此支持女性堕胎（而当时堕胎是非法的）。自由主义的解决是将伦理冲突的裁决责任由社会或国家转移到了个人身上而非消除了矛盾本身，一方面其只在有限的情况下才奏效，另一方面其需要充分体现“法治精神”（否则将破坏社会的法治秩序）。具体到本案的情景中，恐怕任何一个法治国家也难以允许个人在这种情况下依据某种私人持有的道德观念而剥夺另一个人的生命。此外，自由主义根植于西方制度文化传统中，具有特殊的语境和适用性，不加选择地直接移植过来则会有“水土不服”的问题，对于情理和法理冲突的解决还需要在本土资源中寻找答案。

唐代张瑝张绣兄弟复仇案是与本案相类似的案件，张氏兄弟违反当时的法律杀死杀父仇人杨万顷，按律应获死罪，但由于其为父报仇的行为体现了社会礼法要求的“孝烈”而又不应获罪。而这就构成了一个法理与情理冲突的两难，原因在于这两套合法的规范体现提出了不可通约的两种截然不同的评价。最终，唐人的抉择是分而对之，按照法律给予其惩罚，同时也按照礼法奖彰其德性，这样的选择映射出的是孟子论舜时的思想，虽然不失为一种两全其美的方案，但是却给人以一种道德上的“权宜之计”的感觉。此外，由于古代礼法观念浓厚，嘉奖孝行的价值“分量”某种程度上可以与刑罚相当，“分而对之”的方案在古代社会可以达到某种均衡或者说公平，但是在现代是难以做到的，因而对于古代的方案我们也只能部分地加以借鉴。

三、解决“辱母案”伦理困境的尝试

事实上，如果我们想要从本案出发寻找到一种解决情理和法理冲突问题的普遍方案是很难的，但是寻找出本案或相近案例中情理和法理冲突的解决思路却是有可能并且应当努力为之的。如果我们试图解决这一案例的特殊困境，我们首先需要理解法理和情理的特性，法理与情理之间存在着哪些差别，又是怎样构成张力或冲突的。法律的突出特性在于其对秩序的追求，因而其实践策略的选择往往是次优性的，也就是说法律往往并不负责确定出某种最好的规范，而只是确立起防止事情变得最坏的规范。法律追求的正义是如格劳孔所说的最好与最坏的折中，或者更贴切地说法律追求的是防止霍布斯式的自然无秩序状态。法律以一种“终局性”将这种正义确定起来（而不管这个正义是否实际是最好的正义），为社会保持基本的秩序，稳定每一个人的合法期待，保证人们的基本信任和有序交往。法律正义对于个人或团体的要求就是“守法正义”，而对于法律执行机构的正义要求则是“程序正义”，即司法只要完全符合程序要求就是正义的，司法不必在意实际正义是怎样的。但是伦理则不同，伦理寻求的是对最优生活的理解，其所建立起来的就算不是普适的也至少是在一个伦理共同体内最优的行为模范，所以伦理并不相信程序正义必定优先于实际正义，更不认可可以为了程序正义牺牲实际正义。在本案中法理与情理的这种思考方式的不同是造成伦理困境的一个原因，法律主要思考的是如何依据程序正义评价其行为以得到一个盖棺定论的审判结果，而伦理思考的则主要是其行为是否体现了某种社会公共认可的善、是否践行了某种实际的正义。前者的使命在某种意义上是致用的、总体的，也就说其需要综合考虑各种实际影响甚至包括司法成本等等;但是后者则是纯粹的、特设的，也就是说其往往重视某一种价值的极致追求。

理解了法理与情理的特性，以及二者为何冲突的内在原因，我们需要做的就是在宏观制度设置的时候充分预想到二者潜在冲突的可能，并在司法制度中通过一些技术化的操作将二者联结起来，使之不发生尖锐的冲突。其次，作为一个现代法治国家，我们要格外强调守法正义的重要性，重视法治的宣传教育以及案件报道的舆论引导，当然在守法正义之外，我们還需探讨制度正义问题，即司法制度是否足够完善，是否有可改进的余地，如果有，我们就应该积极去修改法律，保障我们有一个公正的程序正义起点。再有，对于处理情理与法理冲突的实践策略，我们可以部分地借鉴中国传统的分而对之的策略，既承认法律在执行上的优先性，又承认伦理上的价值更值得追求，同时，可以在具体的司法实践过程中进行道德上充分的慎思，在没有巨大社会危害影响的案件中给予道德以更大的倾向性的考虑，以体现依法治国与以德治国相结合的思想。此外，对于情理与法理的冲突在道德哲学上的化解，我们可以采取一种“反思平衡”的方式，对情理和法理都做出一定的对应性的调整，使之高度融合起来不产生矛盾性冲突、并且能够互相补充不足之处。当然想要实际做到这些，还需要依法治国和以德治国相结合的深入发展，人民法治意识的增强以及基层司法机能的强化。

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