陳志軍

2020年4月27日，中央全面深化改革委員會第十三次會議審議通過了《創業板改革並試點註冊制總體實施方案》。為貫徹落實該總體方案，同日，中國證券監督管理委員會公佈《創業板上市公司持續監管辦法（試行）》（徵求意見稿）（以下簡稱《創業板監管辦法》）。深圳證券交易所公佈了《深圳證券交易所創業板上市公司重大資產重組審核規則（徵求意見稿）》（以下簡稱「《創業板重組規則》」）等一系列創業板相關規則。前述規則連同已有的《上市公司重大資產重組管理辦法》（2020年3月20日生效，以下簡稱「《重組管理辦法》」）共同構成了今後創業板上市公司併購重組的基本法律框架。

本文主要依據上述規則，按照支付對價是否涉及發行股份，對上市公司併購重組專案分為兩類進行介紹。

不涉及發行股份作為支付對價的上市公司併購重組

上市公司併購重組不涉及發行股份作為支付對價的情況，一般主要指使用現金購買標的資產，在此情況下，由於如果未達到上市公司重大資產重組標準時，則直接不適用《重組管理辦法》；如果達到上市重大資產重組的標準，則可以按是否進一步達到重組上市的標準分為兩類，以下即相應介紹。

一、不構成重組上市

（1）構成重大資產重組的標準

根據《重組管理辦法》第十二條，上市公司及其控股或者控制的公司購買、出售資產，達到下列標準之一的，構成重大資產重組：

（一）購買、出售的資產總額占上市公司最近一個會計年度經審計的合併財務會計報告期末資產總額的比例達到50%以上；

（二）購買、出售的資產在最近一個會計年度所產生的營業收入占上市公司同期經審計的合併財務會計報告營業收入的比例達到50%以上；

（三）購買、出售的資產淨額占上市公司最近一個會計年度經審計的合併財務會計報告期末淨資產額的比例達到50%以上，且超過5000萬元（人民幣，下同）。

針對創業板上市公司，《創業板監管辦法》第二十條又在上述《重組管理辦法》第十二條第二項「營業收入」的標準中增加了「且超過5000萬元人民幣」的要求，以免適用無營業收入財務指標要求的創業板上市公司收購了營業收入很低的標的資產即輕易觸發重大資產重組。

（2）實施重大資產重組的條件

根據《重組管理辦法》第十一條，上市公司實施重大資產重組，應當就本次交易符合下列要求作出充分說明，並予以披露：

（一）符合國家產業政策和有關環境保護、土地管理、反壟斷等法律和行政法規的規定；

（二）不會導致上市公司不符合股票上市條件；

（三）重大資產重組所涉及的資產定價公允，不存在損害上市公司和股東合法權益的情形；

（四）重大資產重組所涉及的資產權屬清晰，資產過戶或者轉移不存在法律障礙，相關債權債務處理合法；

（五）有利於上市公司增強持續經營能力，不存在可能導致上市公司重組後主要資產為現金或者無具體經營業務的情形；

（六）有利於上市公司在業務、資產、財務、人員、機構等方面與實際控制人及其關聯人保持獨立，符合中國證監會關於上市公司獨立性的相關規定；

（七）有利於上市公司形成或者保持健全有效的法人治理結構。

此外，根據《創業板重組規則》第七條的規定，除上述條件外，創業板上市公司實施重大資產重組或者發行股份購買資產的，標的資產所屬行業應當符合創業板定位，或者與上市公司處於同行業或者上下游。

關於創業板的定位，根據《創業板首次公開發行股票註冊管理辦法（試行）》（徵求意見稿）第三條的規定，創業板主要服務成長型創新創業企業，支持傳統產業與新技術、新產業、新業態、新模式深度融合。

（3）審核機關

創業板上市公司實施不涉及股份發行的重大資產重組的，不需要深交所進行審核，也不需要報中國證監會履行股份發行註冊程序。

二、構成重組上市

（1）構成重組上市的標準

根據《重組管理辦法》第十三條，上市公司自控制權發生變更之日起36個月內，向收購人及其關聯人購買資產，導致上市公司發生以下根本變化情形之一的，構成重大資產重組（也即「重組上市」），應當按照本辦法的規定報經中國證監會核準：

（一）購買的資產總額占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合併財務會計報告期末資產總額的比例達到100%以上；

（二）購買的資產在最近一個會計年度所產生的營業收入占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合併財務會計報告營業收入的比例達到100%以上；

（三）購買的資產淨額占上市公司控制權發生變更的前一個會計年度經審計的合併財務會計報告期末淨資產額的比例達到100%以上；

（四）為購買資產發行的股份占上市公司首次向收購人及其關聯人購買資產的董事會決議前一個交易日的股份的比例達到100%以上；

（五）上市公司向收購人及其關聯人購買資產雖未達到本款第（一）至第（四）項標準，但可能導致上市公司主營業務發生根本變化；

（六）中國證監會認定的可能導致上市公司發生根本變化的其他情形。

上述所稱控制權，按照《上市公司收購管理辦法》第八十四條的規定進行認定。上市公司股權分散，董事、高級管理人員可以支配公司重大的財務和經營決策的，視為具有上市公司控制權。

（2）實施重組上市的條件

根據《重組管理辦法》第十三條，創業板上市公司實施重組上市，應當符合下列規定：

（一）符合本辦法第十一條、第四十三條規定的要求；

（二）上市公司購買的資產應當是符合國家戰略的高新技術產業和戰略性新興產業資產，購買的資產對應的經營實體應當是股份有限公司或者有限責任公司，且符合《首次公開發行股票並在創業板上市管理辦法》規定的其他發行條件；

（三）上市公司及其最近3年內的控股股東、實際控制人不存在因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規正被中國證監會立案調查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規的行為已經終止滿3年，交易方案能夠消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關行為人追究責任的除外；

（四）上市公司及其控股股東、實際控制人最近12個月內未受到證券交易所公開譴責，不存在其他重大失信行為；

（五）本次重大資產重組不存在中國證監會認定的可能損害投資者合法權益，或者違背公開、公平、公正原則的其他情形。

（3）審核機關

創業板上市公司實施不涉及股份發行的重組上市的，同樣不需要報中國證監會履行股份發行註冊程序，但需要報深交所進行審核。

涉及發行股份作為支付對價的上市公司併購重組

當上市公司併購重組涉及發行股份作為支付對價時，即屬於《重組管理辦法》規定的「發行股份購買資產」。由於一旦涉及發行股份購買資產，則不再考慮是否達到了《重組管理辦法》第十二條的「重大」標準，統一適用《重組管理辦法》的相關規定，故無需再區分是否構成重大資產重組。因此，以下同樣按是否進一步構成重組上市分為兩類進行介紹。

一、不構成重組上市

（1）實施發行股份購買資產的條件

上市公司發行股份購買資產，除了應該符合上文中提到的《重組管理辦法》中第十一條的規定外，還應符合《重組管理辦法》第四十三條規定的要求，即，上市公司發行股份購買資產，應當符合下列規定：

（一）充分說明並披露本次交易有利於提高上市公司資產品質、改善財務狀況和增強持續盈利能力，有利於上市公司減少關聯交易、避免同業競爭、增強獨立性；

（二）上市公司最近一年及一期財務會計報告被註冊會計師出具無保留意見審計報告；被出具保留意見、否定意見或者無法表示意見的審計報告的，須經註冊會計師專項核查確認，該保留意見、否定意見或者無法表示意見所涉及事項的重大影響已經消除或者將通過本次交易予以消除；

（三）上市公司及其現任董事、高級管理人員不存在因涉嫌犯罪正被司法機關立案偵查或涉嫌違法違規正被中國證監會立案調查的情形，但是，涉嫌犯罪或違法違規的行為已經終止滿3年，交易方案有助於消除該行為可能造成的不良後果，且不影響對相關行為人追究責任的除外；

（四）充分說明並披露上市公司發行股份所購買的資產為權屬清晰的經營性資產，並能在約定期限內辦理完畢權屬轉移手續；

（五）中國證監會規定的其他條件。

（2）發行股份價格要求

根據《創業板監管辦法》第二十一條的規定，上市公司發行股份的價格不得低於市場參考價的80%。市場參考價為本次發行股份購買資產的董事會決議公告日前20 個交易日、60個交易日或者120 個交易日的公司股票交易均價之一。

（3）發行股份鎖定期

根據《重組管理辦法》第四十六條的規定，特定對象以資產認購而取得的上市公司股份，自股份發行結束之日起12個月內不得轉讓；屬於下列情形之一的，36個月內不得轉讓：

（一）特定對象為上市公司控股股東、實際控制人或者其控制的關聯人；

（二）特定對象通過認購本次發行的股份取得上市公司的實際控制權；

（三）特定對象取得本次發行的股份時，對其用於認購股份的資產持續擁有權益的時間不足12個月。

但根據《創業板重組規則》第十二條的規定，控制關係清晰明確，易於判斷，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉讓創業板上市公司股份的，可以不受上述發行股份鎖定期的限制。

（4）審核機關

創業板上市公司發行股份購買資產的，需要報深交所進行審核，還需報中國證監會履行註冊程序。

二、構成重組上市

（1）發行股份鎖定期

根據《創業板重組規則》第十二條的規定，上市公司實施重組上市，標的資產對應的經營實體尚未盈利的，在上市公司重組上市後首次實現盈利前，控股股東、實際控制人自本次交易所取得的股份登記之日起3個完整會計年度內，不得減持該部分股份；自本次交易所取得的股份登記之日起第4個完整會計年度和第5個完整會計年度內，每年減持的該部分股份不得超過上市公司股份總數的2%。

但控制關係清晰明確，易於判斷，同一實際控制人控制之下不同主體之間轉讓創業板上市公司股份的，可以不受上述發行股份鎖定期的限制。

（2）審核機關

創業板上市公司重組上市涉及發行股份的，需要報深交所進行審核，還需報中國證監會履行註冊程序。

最後，需要說明的是，由於除《重組管理辦法》外，上述中國證監會及深圳證券交易所新近發佈的相關法規、規則尚處在向公眾徵求意見的階段，因此相關規則的最終生效版本還有待後續確定。