关键词 保理合同 民法典 法律意义 积极效能

基金项目：本文为江苏省社科基金项目《习近平总书记关于法治经济建设重要论述研究》（项目编号：19FXB001）的阶段性成果。

作者简介：吴心远，苏州大学文正学院学生。

中图分类号：D923                                                            文献标识码：A                       DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.07.094

一、问题的提出

如果把“用未受清偿的应收账款换取现金”，算作是保理的最初形态，那么公元前3000年美索不达米亚的人们已将之付诸贸易实践。①但现代意义上的保理主要有两个渊源：一是美国代理商的商业代理业务，二是欧洲大陆的贴现业务。当销售商从商业代理人的委托人变成了其客户，商业代理人便从代理人变成了受让出卖人应收账款的债权人，现代保理业务由此产生。②具体而言，保理人受让市场主体（贸易商）交易过程中订立的货物买卖或服务贸易合同所产生的应收账款，由其提供贸易融资、销售分户账管理、应收账款催收、信用风险控制与坏账担保等综合性金融服务。在我国，由于近年来保理业务的不断增长，保理纠纷频发，案件数量激增。截止到2018年6月，各地法院审结的保理纠纷案件数量就已经超过1万件。笔者在中国裁判文书网上以“民事案由+全文：即保理+民事一、二、再审”为关键词，检索到2017至2019年三年的保理案件审结数量分别为2669、3999、5536件。在保理案件数量上升的同时，案件类型也日趋多样化，囊括了案由、管辖权的确定、当事人的诉讼地位、保理合同（包括具体类别的保理合同）的性质及效力认定、债权让与的性质认定、保理人的尽职调查、信用评估及对保理材料的真实性审查义务、应收账款转让通知的形式与效力、应收账款转让的登记与查询、应收账款转让与其他权利的冲突、未来应收账款的转让、债务人的抗辩权与抵销权、基础交易合同的变更、融资款的回购、保理中担保、保理专户的功能、保理人的求偿顺位、应收账款催收、再保理及反向保理等20余种纠纷类型。特别是，虚构应收账款、不履行基础合同、伪造应收账款转让通知、以金融创新为名过度扩张信用、以保理或者票据贴现之名行借贷（借新还旧）之实等乱象频出，保理欺诈案件呈高发态势。这使得处理保理合同纠纷的审判机关和仲裁机构遇到了裁判依据缺失、裁判经验不足、裁判尺度不一等诸多挑战，经常出现同案不同判的情形。

因此，如今保理合同入典，很好地满足了司法实务的迫切需要，解了司法审判和仲裁裁决的燃眉之急，为保理合同纠纷的处理提供了强有力的法律适用依据，极大地推动了司法现代化的进程。

二、保理合同法律规制的历史发展

（一）民法典前的保理合同之法律规制

我国的保理业务肇始于1987年，当时中国银行和德国贴现与贷款公司签署了国际保理总协议，在我国率先推出国际保理业务，中国银行成为我国第一家保理商。从此，保理业务正式进入我国。2001年中国加入世界贸易组织以后，中国银行业逐渐重视保理业务，很多商业银行逐步承做保理业务并获得持续增长。2018年，银行保理业务量达到人民币2万亿元。继银行保理之后，我国的商业保理也发展起来，2009年10月，国务院同意天津滨海新区综合改革方案，准许在滨海新区设立商业保理公司。2012年6月，商务部下发《关于商业保理试点有关工作的通知》，天津滨海新区、上海浦东新区、深圳前海、广州南沙、珠海横琴、重庆两江新区以及浙江、北京等地陆续开展商业保理试点，各地商业保理公司成批涌现，我国保理业进入发展的快车道。2018年底，我国有商业保理公司11541家，是2012年底注册保理企业数（91家）的126.82倍;商业保理业务量突破人民币1.2万亿元，融资余额达3000亿元，惠及120万家中小企业 。商业保理显示出强劲的发展势头，已从初创期进入成长期。作为世界第二大经济体，我国的贸易比较发达，大量企业尤其是中小企业都有以应收账款转让获取保理融资的巨大需求。2017、2018年中国的保理业务量连续两年稳居全球第一，成为在全球保理市场中占据举足轻重地位的保理大国 。保理业的兴盛，加速了保理当事人之间的交易频度，保理合同纠纷也呈现快速增长态势。但是在法律领域内，虽有天津高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要等文件，然而，关于保理的直接立法尚付阙如，令裁判机关在审理保理合同纠纷过程中无所适从。

（二）民法典中的保理合同条款

2018年12月，全国人民代表大会宪法和法律委员会综合各方面意见并经研究认为，保理业务作为企业融资的一种手段，在权利义务设置、对外效力等方面具有典型性，对保理合同作出明确规定，有利于促进保理业务的健康发展，缓解中小企业融资难、融资贵的问题，进而促进我国实体经济发展。 随后，十三届全国人大常委会第十七次委员长会议同意将“保理合同章”列入《民法典合同编（草案）》（二审稿），由十三届全国人大常委会第七次会议进行审议。紧接着，立法部门、司法界、金融界、民商法学界围绕保理合同的立法完善进行了广泛深入的研究，研究成果和立法建言受到立法部门的重视，并较为充分的体现在《民法典》（草案）第七百六十一条至第七百六十九条的规定之中。内容包括保理合同的定义、内容与订立形式、虚构应收账款对债务人和保理人权利得失的影响、保理人为债权让与通知时的義务、基础交易合同变更或终止的法律后果、有追索权保理和无追索权保理的求偿规则，应收账款重复转让的清偿顺位、债权让与一般规范的法律适用等。与合同编（二审稿）相比，本章增加了保理合同的内容与订立形式、基础交易合同变更或终止的限度及债权让与一般规范的法律适用等三个法条，再加上对其他条款所作的微调，立法内容得到明显改善，与其他分则的立法体例更加协调，也更具完整性，较好地呈现了保理合同的基本面貌。

三、保理合同入典的法律意义

达到何种标准的合同能成为典型合同而被写入民法典，这是令众多学者孜孜以求的问题。如有的学者认为，只要把那些反复出现、相对稳定又极具类型化特征的合同类型明确规定下来，就足够了; 也有的学者认为，除了具备普遍性、确定性及重要性的要求之外，至少还应当存在着不同于现有的典型合同类型的特殊性; 还有的学者认为，典型合同规范是立法者就实际存在的具有成熟性和典型性的交易形式，斟酌当事人的利益状态和各种冲突的可能性，以主给付义务为出发点所作的规定 。学者们的观点看似有异，实则在主要方面具有高度的一致性，即均将重要性、必要性作为典型合同的衡量标准。典型合同的重要性可以从交易的典型性、普遍性、交易规则的成熟性等方面加以考察;必要性则可以从司法需求的迫切性、该类合同的特殊性等维度予以把握。保理合同具备了“重要且必要” 的条件正是其成为典型合同的正当性所在，或者说，是保理业务在经济上的重要性决定了保理合同在立法上、司法上的必要性，重要性加必要性使保理合同入典成为必然。

（一）彰显了《民法典》的开放性

开放性是一部法律生命力的重要表征。《民法典》的开放性是由我国社会主义市场经济的开放性决定的，民法典合同编确立的是市场交易的基本规则，更应该具有开放性。保理是新兴的商事交易类型，保理合同也是新类型的合同形式，该类合同应用广泛，已成为我国经济生活中重要的商事交易合同，其中的法律问题不断显现，司法应对捉襟见肘，亟需做出立法回应。保理合同规定为典型合同，很好地诠释了我国民法典与时俱进的开放性。

（二）增添了民商合一体例的新注脚

《民法典》是我国首部以“典”命名的法律。法典意义上的民商合一是指将商法的内容包含在民法典之内，使商法私法化。我国合同立法层面向来遵循民商合一的立法体例，只有个别分则（借款合同）对自然人之间的合同关系有专门的规定（民间借贷）。无论是《国际保理公约》还是国际保理业务实践，都将保理合同定位于商事合同。其实，一种纯粹的商事合同写入民法典，并不会因为其商事属性而必然排除在一定条件下自然人成为该种法律关系当事人的可能性，保理合同亦然，尤其是随着商户到客户（B2C）电子商务的快速发展，自然人为债务人的保理业务增长迅速，据统计，2018年德国的消费者（自然人）为债务人的保理业务达到了122亿欧元。保理合同的立法界定中没有对债务人的“民”与“商”角色进行刻意区分，并不是立法疏忽，而是不希望通过主体的区分或词语的表达破坏民商合一的立法旨意。如此，既不会影响保理合同的商事特性，也不会阻却自然人为债务人的保理业务的发展趋势。一旦自然人以债务人的身份出现在保理领域并发生相关的纠纷，我国的司法体制和审判机制也能够很好地解决民商合一体例下民商事案件的审判分工、案件分流等问题。可见，保理合同入典遵循了一如既往的民商合一体例，为该体例增添了新的注脚。

（三）提升了保理合同的立法位阶

我国保理规范“法律”层面的渊源长期缺位。在之前的司法实践中，由于尚未形成统一、完整的保理法律规则体系，保理合同纠纷的处理所依据的《合同法》《物权法》《担保法》及其司法解释也没有很强的针对性，最高人民法院也未出台相关司法解释，地方性的司法规范性文件、保理合同規章、示范文本等的法律效力位阶明显偏低，保理合同纠纷案件的裁判为“无法可依”所困。保理合同写入《民法典》，不仅填补了保理专门立法、直接立法的空白，而且显著提升了法律效力的位阶，可以更好的保护保理法律关系当事人的合法权益，维护良好的保理市场秩序，实质性地推进了合同法治的发展。

（四）固定了典型合同的遴选标准

保理合同写入《民法典》，强化了典型合同“重要且必要”的入法标准，又使该等标准进一步定型化。首先，保理合同规定为典型合同具备了相应的经济基础，保理业务在国民经济和社会发展中有一定的地位和权重，具有普遍性、多发性和重要性;其次，保理交易规则比较成熟。我国保理业务在30余年的成长过程中，先是参照、采用《国际保理公约》《国际保理通则》的保理业务规则，继而通过《商业银行保理业务管理暂行办法》等行业规范、司法规范性文件、法院裁判、示范合同等将符合中国实际的保理业务操作规程逐渐固定下来，使交易规则日臻成熟;再次，保理合同具有自己的特殊性。一种合同有没有特殊性，关键是它有没有典型的给付义务。《民法典》（草案）第七百六十一条给出的保理合同定义中，不仅把应收账款债权人向保理人转让应收账款确立为保理合同的典型给付义务，而且将保理人向应收账款债权人“提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务”作为保理合同的典型给付义务加以规定，将保理的融资、服务、保付功能显现无遗。显然，保理合同有其明确的、独特的典型给付义务，且双方提供的典型给付义务不分主次、互为对价、相互依存。保理合同实质上是应收账款转让与融资、委托代理、担保、应收账款催收与管理等金融服务要素的组合体，具有混合合同的属性，这也是它最显著的特殊性。还有一个特别重要的方面决定了保理合同应当规定为典型合同，这就是司法审判的迫切需求。

四、保理合同入典的积极效能

马克思主义经典作家曾经指出：“如果说国家和公法是由经济关系决定的，那么不言而喻，私法也是这样，因为私法本质上只是确认单个人之间现存的、在一定情况下是正常的经济关系。但是这种确认的形式可以是很不相同的。……因此，如果说民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件，那么这种准则就可以依情况的不同而把这些条件有时表现得好，有时表现得坏。”③按照经典作家的论断考量我国的保理合同立法，我们认为《民法典合同编》保理合同章将我国保理行业发展的“社会经济生活条件”表现得恰到好处。

（一）保理合同立法恰如其分的反映了我国保理行业发展的实际状况

本世纪的第二个十年里，中国保理行业发展异常迅猛。根据国家统计局数据，我国2018年的GDP为人民币91.93万亿元④，约合118314.03亿欧元，保理业务（4115.73亿欧元）对GDP的渗透率约为3.48%，已然是个不小的比例，但尚未达到全球平均3.84%的渗透率，与保理市场高度发达的英国尚有较大差距⑤，仍有很大的发展空间和业务拓展前景。从叙做保理业务的应收账款数量来看，2019年末，规模以上工业企业应收票据及应收账款余额17.40万亿元⑥;而 2018年末，规模以上工业企业应收账款余额为14.3万亿元⑦。如果加上广大中小企业的应收账款余额，我国目前的应收账款余额应在30万亿元左右⑧。从保理业务量、在GDP中的占比、应收账款余额等方面来看，我国保理业务的体量很大，发展潜力巨大，已经成为国民经济和社会发展的重要组成部分，保理合同写入民法典只是适时将这样的社会经济生活条件以法律形式加以记载和表述而已。

（二）保理合同立法有利于落实金融供给侧结构性改革的要求，切实解决中小企业融资难融资贵的问题

在2017年7月召开的中央金融工作会议上，习近平总书记强调：“金融要把为实体经济服务作为出发点和落脚点，全面提升服务效率和水平，把更多金融资源配置到经济社会发展的重点领域和薄弱环节，更好满足人民群众和实体经济多样化的金融需求。”“引导金融业发展同经济社会发展相协调，促进融资便利化、降低实体经济成本”。⑨这次会议提出的改革任务，是供给侧结构性改革在金融领域的体现，具有明确的支持应收账款融资、鼓励保理业发展、切实解决中小企业融资难融资贵问题的政策导向。保理业务是应收账款融资的重要类型，具有低成本、逆周期的特点，能够解决企业的应收账款账期、担保物缺乏、难获银行授信等问题，较好地发挥流动资产的运行效益，成为企业尤其是中小微企业便捷的融资手段和普惠金融的落地方式。2018年末，我国银行业累计促成小微企业应收账款融资7万笔，累计金额近3万亿元。⑩一大批企业因此走出了融资困局。随着保理合同制度的实施，更多的企业会借助保理融资摆脱融资难融资贵的困扰，降低经营成本，切实发展实体经济。

（三）保理合同立法有助于增強我国企业“走出去”的国际竞争能力

国际保理业务在全球范围内应用与发展的实践证明，保理是企业、商业银行和保理公司迈向国际市场的一个极为有力的竞争工具。 形成全面开放新格局、扩大金融业对外开放是我国建设社会主义现代化经济体系的重要任务。保理是国际贸易的产物，我国保理业的成长则是对外开放的结果。虽然COVID-19在一定程度上影响着国际贸易的走势，使国际市场竞争呈现复杂化的态势，但不会逆转全球化的历史进程。赊销已经成为国际贸易主流结算方式的情势下，出口商（债权人）通过叙做保理业务为进口商（债务人）提供赊销结算，能够取得更多的海外订单，有助于拓展国际市场，提升企业的国际竞争力。另外，受国内不尽完善的社会信用体系和风险防控体系的制约，相比于出口保理业务，我国的进口保理业务迄今仍为短板，亟需拓展。保理合同入典可谓恰逢其时，为我国保理商家以核心企业为出发点对供应链提供金融支持、参与国际市场竞争奠定了法治基础。

（四）保理合同立法有利于促进保理业的健康发展

中国早在2013、2014年保理业务量就跃居世界第一位，而此后的两年却被英国超越，退居世界第二位。对此，FCI秘书长分析指出，由于很难保证交易的真实性，中国保理市场欺诈风险逐渐增加，这些市场欺诈行为的大幅增长已经在过去两年间给中国保理市场造成了超过150亿美元的损失，显然这已经严重影响到中国保理市场健康发展。 保理业内的分析研究报告显示，保理合同纠纷案件主要是由虚假贸易、确权瑕疵、间接支付、伪造应收账款通知、法院向境外买方下达止付令、法院曲解、禁止转让条款争议、管辖权异议、贸易纠纷、保理融资预扣利息、证据原件缺失等风险项引发。其中，41.6%的保理合同纠纷案件是由虚假贸易、确权瑕疵、伪造应收账款通知等欺诈风险导致。 可见，基础交易背景虚假已经成为保理合同纠纷的主要因素，债权人、债务人虚构应收账款固然是造成此种局面的主因，但也有的贸易虚假是保理人未尽贸易背景真实性审查义务甚至参与虚构应收账款所致。《民法典》（草案）第七百六十三条是专门为规制虚构应收账款而设，是治理保理欺诈的直接法律依据，必将发挥消解虚构应收账款、净化保理市场环境、促进保理业健康发展的积极作用。

五、结语

第十三届全国人大三次会议将表决通过《中华人民共和国民法典》，意味着保理合同章被正式赋予法律生命，行将付诸实施。徒法不足以自行，法律非经解释不得适用。何况我国的保理合同立法具有明显的行业发展推动和司法内需驱动的特征，该章的规定，由于立法仓促、行业本位等因素的影响，从体系协调性到具体规定的允当程度都有进一步改进的余地，其立法正当性尚存异议，“保理其实无非是一种债权转让，受让人通知、追索权及重复让与的问题，其实依据债权让与的规则均可解决。……在典型合同分编中增设保理合同，从合同法的内在体系来看，似乎面临正当性不足的问题。” 要把保理合同的立法价值转化为法律实施的效益，为今之计，应着力于解释适用作业，通过司法环节补正立法缺憾。尽快通过司法解释或司法判决，彰显保理合同的混合合同属性，纠正将保理合同理解为债权转让的片面认识;明确将有的应收账款转让的生效时点;明确保理人违反基础合同、应收账款真实性审查义务或参与虚构应收账款的法律后果;明确应收账款转让通知的形式和效力;明确应收账款转让登记的法律意义;明确应收账款转让对第三人的效力;明确保理人未依法发出应收账款转让通知的法律后果;明确债务人得行使抗辩权的具体情形;确认债务人放弃抗辩权、抵销权的法律后果;表明有追索权保理的求偿基础是让与担保说，而非间接给付说;统一应收账款转让与质押权利冲突的处理规则，等等。进而使全国法院和仲裁机构的裁判尺度得以统一，有效调整、平衡保理人、债务人和债权人之间的利益关系，适度矫正对保理人“偏惠”的立法倾向 ;切实消弭保理合同法律规定与保理行业文件、保理交易习惯的脱节现象，实现保理合同制度实施效益的最大化。

注释：

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