【摘要】正当防卫是我国刑法规定的一项重要的法律制度，是我国法律赋予公民同违法犯罪作斗争的一种重要的权利和手段。其目的在于鼓励公民同正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会主义社会的公共利益及公民的合法权益免受正在进行的不法侵害。本文从具体案例出发，通过对影响较大的昆山“反杀案”的分析，对我国刑法理论及司法实践中的正当防卫的概念及其构成要件等法律问题进行着重探讨，希望能够对我国司法审判贡献自己的微薄之力。

【关键词】正当防卫;防卫过当;不法侵害

一、背景介绍

近日刷爆了各大新闻媒体的头版——昆山“反杀案”：8月27日晚9点左右江苏省昆山市震川路街头发生一起持刀砍人案件，造成一死一伤。现场视频显示，在昆山震川路和顺帆路的交口，自行车车主于海明骑自行车下班，在路口碰到了一辆挂皖A牌照的宝马车，两人发生了摩擦，驾驶宝马的刘海龙对于海明拳打脚踢，于海明并未还手，后来刘海龙在车上拿出了一把砍刀砍向于海明，连续用刀击打于海明颈部、腰部、腿部。在打斗途中砍刀脱手，于海明先捡起了砍刀砍向刘某，并在争夺中捅刺刘海龙腹部、臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程持续7秒。见势不妙刘海龙开始逃离，受伤后跑向宝马轿车，于海明紧追不舍继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车。最终刘海龙由于伤重抢救无效死亡。事件发生后，在网上引起了激烈的讨论，于海明的行为属于故意伤害还是正当防卫？笔者认为，于海明的行为成立正当防卫，不应承担刑事责任。是否构成正当防卫必须要清楚正当防卫的构成要件。

二、法律依据

关于正当防卫在我国《刑法》第二十条有明确规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

三、知识剖析

一般的正当防卫必须满足以下几个条件：

（一）起因条件：不法侵害现实存在

正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，务必有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，那里的不法是违法、非法的意思;其次，不法侵害务必是现实存在的，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法侵害通常是人的不法侵害;最后，不法侵害不應限于犯罪行为，还应包括一般的违法的不法侵害。

（二）时间条件：不法侵害正在进行

不法侵害只能在不法侵害正在进行之时实行，不能提前防卫或事后防卫。不法侵害正当进行时。才使合法权益处于紧迫们被侵害或威胁之中，才使防卫行为构成为保护合法权益的必要手段。不法侵害正在进行只是指不法侵害正处于已经开始，一般应以不法侵害着于实际不法侵害时开始，不法侵害们现实威胁已十分明显。不实施正当防卫就会立即发生威害社会的结果时。也应当认为不法侵害行为正在进行中。也能够是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中。或不法侵害已经既遂但有挽回损失的可能也应视为不法侵害尚末结束，例如：抢劫犯人使用暴力劫得财物，抢劫罪虽已既遂，但当场对其予以暴力反抗夺回财物，应认为是正当防卫。

（三）主观条件：具有防卫意识

正当防卫主观条件要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能不构成正当防卫。司法实践中防卫意图对正当防卫行为具有极为重要的好处，是划清正当防卫和其他某些形式似乎贴合正当防卫条件的行为。

（四）对象条件：针对侵害人防卫

正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。正当防卫的对象条件即正当防卫务必针对不法侵害人本人实行而不能对除此之外的其他人实行。这是因为正当防卫是为了制止不法侵害，仅针对不法侵害人本人即可，如范围过宽就无法到达正当防卫的目的，造成不必要的伤害。关于正当防卫的对象条件在此主要探讨对无职责潜力人的侵害行为实施正当防卫的问题。目前我国理论界认为无职责潜力人的侵害行为广义上也属于不法侵害，原则上是能够进行正当防卫的，但思考到无职责潜力人是法律上的特殊群体对其实行的正当防卫有需加以必须的限制，即只能在不明白行为人身份及不得已的状况下才能实施正当防卫。但这一观点的弊端又显而易见。在一般状况下防卫人对于被防卫人的职责潜力状况如何不可能清楚的了解也没有义务去了解，对于这种实际上属于无职责潜力的侵害人进行反击的行为如果不认为是正当防卫显然不利于公民正确行使正当防卫的权利保护合法权益，打击犯罪。因此，笔者比较赞同大陆法系采用的客观违法性理论，即只要行为客观上侵害或威胁了合法权益就属于不法行为，便能够进行正当防卫。尤其是在当前刑事犯罪增多、犯罪低龄化趋势明显增强的社会背景下，立法者应允许公民在遇到一切不合法或非法侵害行为时对侵害者实施反击，而不能因为无职责潜力人的过错来否定公民的自卫权利。

（五）限度条件：没有明显超过必要限度

如何确定和理解正当防卫的必要限度，有三种不同的学说。基本必要说认为，防卫行为同不法行为相比较，在手段、强度、后果、性质等方面要基本相适应，即要求二者完全相适应，方可满足正当防卫的限度条件，否则构成防卫过当，承担刑事职责。必需说认为，防卫行为足以制止不法侵害为必要限度，只要是为制止不法侵害所必要，无论对不法行为人造成的损害轻重，均不认为是防卫过当。需要说认为，要认定防卫行为是否过当，就应以该行为是否有利于支持和鼓励公民同违法犯罪行为作斗争的需要为原则，只要防卫人认为有此需要，无论其实施什么样的防卫行为，均可认为是适当的，都成立正当防卫。依据现行刑法对此问题的规定，我们看出必需说不仅仅与现行刑事立法相吻合，而且经过司法实践的长期检验也是完全正确的，该说对正当防卫的限度条件进行了充分的考量，权衡各方利益，既有利于打击犯罪，也思考到了对不法行为人的合法权益的保护。当然在此仍然存在一个值得注意的问题，即决定认为是足以制止不法侵害所必需。所以，在司法实践中，要正确决定是否明显超过必要限度的标准是：（1）为了避免较轻的不法侵害，不允许防卫行为造成更加严重的危害后果;（2）对于没有明显危急人身、财产等重大利益的不法侵害行为，不允许采取造成重伤等手段对不法行为人进行防卫;（3）能够用较缓和的手段进行有效的防卫之状况下，不允许用激烈手段进行防卫。

四、易混知识

特殊防卫：我国《刑法》为了更好的保护公民合法權益，打击犯罪分子，在第二十条第三款中有规定了特殊防卫：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”此项规定仅仅是不需要符合上述条件中的第五个条件即防卫限度，但其它正当防卫的条件仍需要满足。

五、案例分析

在案件中，刘海龙先拿刀砍于某，对于海明的生命安全造成了损害，于海明的行为是否属于正当防卫，应当从是否构成正当防卫的5个要件来分析。根据《刑法》的规定，只有同时具备下列五个要件才能构成正当防卫，（1）起因条件：不法侵害现实存在;（2）时间条件：不法侵害正在进行;（3）主观条件：具有防卫意识;（4）对象条件：针对侵害人防卫;（5）限度条件：没有明显超过必要限度。

从该案的起因看，首先，宝马车驾驶人刘海龙的行为属于刑法意义上的“行凶”。刘海龙醉酒驾车，违规变道，主动滋事，挑起事端。第二，从时间条件看，刘海龙先是推搡，继而拳打脚踢，最后持刀击打，不法侵害步步升级。本案系“正在进行的行凶”，刘海龙使用的双刃尖角刀系国家禁止的管制刀具，属于刑法规定中的凶器，其持凶器击打他人颈部等要害部位，严重危及于海明人身安全，刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀。刘海龙被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象。于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。第三，从主观条件看，于海明在人身安全受到侵害的情况下，所做出的抢刀反击行为，属于情急下的正常反应，于海明抢刀后，连续捅刺、砍击刘海龙5刀，虽然造成不法侵害人的死亡，但符合特殊防卫要求。司法实践中，考量是否属于“行凶”，不能苛求防卫人在应急反应情况下作出理性判断，更不能以防卫人遭受实际伤害为前提，而要根据现场具体情景及社会一般人的认知水平进行判断。本案是刘海龙交通违章在先，寻衅滋事在先，持刀攻击在先。于海明面对这样的不法侵害，根据法律规定有实施正当防卫的权利。

9月1日，昆山市公安局就此案发布通报：“于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。”

人身安全是每个公民最基本的要求，面对来自不法行为的严重紧急危害，法律应当引导鼓励公民勇于自我救济，坚持同不法侵害作斗争。正当防卫不负刑事责任，它的主要意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励公民和正在进行的不法侵害作斗争，震慑犯罪分子。面对来自不法行为的严重紧急危害，公民应当大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

参考文献：

[1]陈兴良.正当防卫论[M].北京：中国人民大学出版社，2006.

[2]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京：北京大学出版社，高等教育出版社，2011.

[3]劳东燕.防卫过当的认定与结果无价值论的不足[J].中外法学，2015（5）.

作者简介：

朱朝阳（1977-），男，满族，黑龙江哈尔滨人，广东茂名幼儿师范专科学校马克思主义学院。