罗小雨

（江苏融鼎律师事务所，江苏 南京 210019）

房屋租赁合同一直是有名合同中重要的组成部分，房屋租赁合同纠纷亦是实务中常见的争议。在房屋租赁合同纠纷中，“违章建筑”的房屋租赁合同的争议一直是实务的难点，因为合同的有效性往往成为争议焦点。直接适用房屋租赁合同的司法解释认定合同无效是当前实务当中主流的裁判指导思想，这规范了此类房屋租赁合同裁判尺度不一的问题，但是也带来机械、教条司法，导致合同相对方的利益保护失衡，从而以司法的手段实现以合同无效为由行违约之实，这对另一方来说有失公平。因此，该种情形依然需要在实务中得到关注。

一、“违章建筑”房屋租赁合同的司法实务现状

在房屋租赁合同纠纷中，对于有产权登记的房屋，无论是住宅还是商业用房，绝大部分大多都是评价合同履行行为，而对于没有产权登记的房屋，也就是我们常说的“违章建筑”的房屋租赁合同的争议，合同的有效性往往成为争议的主要焦点。

在裁判文书网公开的案例中，以“房屋租赁合同”“违章建筑”关键词进行搜索，2019年公开判决的文书，共有2115件，其中民事案件1982件，涉及到合同无效事由的案件786件，占比37.16%；2018年公开判决的文书，共有2224件，其中民事案件2107件，涉及到合同无效事由的案件938件，占比42.18%；2017年公开判决的文书，共有1855件，其中民事案件1733件，涉及到合同无效事由的案件783件，占比42.21%；2016年公开判决的文书，共有1435件，其中民事案件1193件，涉及到合同无效事由的案件524件，占比36.52%；2015年公开判决的文书，共有1202件，其中民事案件643件，涉及到合同无效事由的案件418件，占比34.78%，见图1。

图1 判决文书、民事案件和合同无效事由的总量对比

从公开的判决文书数据可以看出，判决文书总量、民事案件总量和合同无效事由案件总量在总体上均呈逐年上升趋势。连续5年中，涉及到合同无效事由的案件比例占到相关案件争议的1/3以上，其中违章建筑的房屋租赁合同案件纠纷高居不下，可见，此方面是民事案件重要的争议焦点之一。因此，对合同有效性评价是此类房屋租赁合同的主要关键所在。

二、不动产登记制度的法律演变过程

（一）法律、法规层面

随着我国社会经济的快速发展，在不动产方面不断出现各类问题和各种纠纷，因此，相应的法律、法规也随之制定和修正，主要体现在两方面：一是《土地管理法》和《城市房地产管理法》等的制定和修正。在1986年8月，全国人大通过了《土地管理法》，明确规定了国家土地所有权和使用权依法登记的制度。1994年7月，全国人大通过了《城市房地产管理法》，明确规定了国家实行土地使用权和房屋所有权登记发证的制度，之后进行了第二次修正（2007年8月）。2007年3月，全国人大通过了《物权法》，明确提出了对不动产实行统一登记制度。2009年8月，全国人大对之前已通过的《土地管理法》《城市房地产管理法》同时进行了专门性修正。

二是《土地登记法》和《不动产登记暂行条例》等的制定和修正。1989年11月，国家土地管理局颁发了《土地登记规则》，规定了土地所有权登记，其中包括对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地建设用地使用权和他项权利的登记。1986年2月，城乡建设环境保护部发出了《关于开展城镇房产产权登记核发产权工作的通知》，要求从1987年开始，在国内开展城镇房产产权登记和核发全国统一格式的房屋产权证。1987年4月颁布了《城镇房屋所有权登记暂行办法》，该暂行办法对城镇房屋所有权的登记相关问题提出了明确规定等。2008年2月，国土资源部颁发了《土地登记办法》，对土地所有权登记的权利规定与现行的《物权法》规定实现了完美链接，不仅重新分类了土地登记的事项，而且十分清晰地定位了土地权利保护权利，依法登记的国有和集体土地使用权、集体土地所有权以及土地抵押权、地役权受国家法律保护。2014年11月，国务院颁布了《不动产登记暂行条例》，着力整合不动产登记职责和建立不动产统一登记的制度，规范不动产登记行为、明确不动产登记程序、界定查询权限，整合土地、房屋、林地、草原、海域等方面登记职责，实现不动产登记的登记机构、登记簿册、登记依据和信息平台的有效统一。

综上所述，我国不动产登记制度经历了一个逐渐发展，逐步规范的法律、法规演变过程。但随着社会经济的快速发展，而相应配套制度的规范往往滞后，因此有诸多的个体利用法律规范的漏洞或者管理上的不规范，建设了大量的未有合法手续的建筑。由诸多原因，这些建筑未被拆除，被一直保留了下来。而各地在大力发展经济的过程中，地方政府往往存在诸多项目建设先行、手续后补的违规操作。这些建筑的手续无法补全，也产生了大量的未有合法手续的建筑。这些个人和政府建设的违章建筑，由于没有被依法拆除，故而被大量的转入到租赁市场当中。

（二）司法解释层面

由于建筑违法现象存在的普遍性，导致相关的租赁合同纠纷案件不断增长。例如，2006年至2009年间，汉江两级法院共受理租赁合同纠纷案件267件，很明显的是“房屋租赁合同类纠纷占绝大多数”［1］。在如此多发的合同利益纠纷之下，2009年6月，最高人民法院出台了《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（简称《租赁合同司法解释》）。该司法解释第二条规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。”［2］可见对于合同无效的房屋租赁合同的评价标准进行了限定，给司法判决提供了确定的指引，有着积极的作用，发挥了司法规范市场秩序的价值。但是在该司法解释出台后，也带来了一个法律适用的问题。

虽然最高人民法院明确表示，该司法解释在遵循法律规定契约精神的基础上，采用适当宽严的原则，确定了合同的有效力，主要目的就是为了在维持合同有效力的前提下，促进社会资源的有效整合，保障国内房屋租赁市场的规范及健康发展。近10年来，房地产行业快速发展，带来了房屋租赁市场的繁荣，但是因为房价的快速增长，诸多此类房屋的出租人为了涨价，以房屋租赁合同违反了法律强制性规定为理由，行违约之实，也损害了市场经济的诚实守信的基本原则。对于“违章建筑”的租赁合同的有效性，现行司法解释有较为明确的规定，但是对于此类建筑的房屋租赁合同的有效性评价，仍需要综合判断。

三、评价合同的有效性应严格遵循法律的规定

韩世远《合同法总论》认为：“合同无效指当事人所缔结的合同因严重欠缺生效要件，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力。”［3］在法律条文规定上，《合同法》第五十二条规定的合同无效的情形之五为：“违反法律、行政法规的强制性规定。”［4］根据最高院《合同法》司法解释二第十四条解释为：“‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”［5］按照法律学理解释，“强制性规定包括效力性和取缔性强制性规定。法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立……但违反该规定后若使合同继续有效，将损害国家利益或社会利益，属于效力性强制性规定。法律法规虽没有明确规定违反禁止性规定将导致合同无效或不成立，违反该规定后若使合同继续有效，并不损害国家利益，而只是损害当事人的利益，属于取缔性强制性规定。”［6］至于两个强制性规定的区别，正如吴庚宝指出：“效力性强制性规定着重于违反行为之法律行为的价值，以否认其法律效力为目的，而取缔性强制性规定着重违反行为之事实行为价值，以禁止其行为为目的。”［7］《合同法》的目的在于鼓励并促成合同交易，维持交易秩序，并保障交易安全和效率。以合同有效为原则，合同无效为例外。故合同法中对于合同无效有着非常苛刻的认定条件。在民商合同纠纷当中，对以内容有违反法律规定为理由主张合同无效的情况，应持审慎和谦抑的态度。主张违法无效，须以法有明文规定为前提。法无明文规定场合，不应轻易认定合同无效。

虽然按照现行的法律规定，房地一体化，不能分离。但是房屋租赁标的物可以分为两个部分，一个是土地的使用权，另一个是地上建筑物的使用权。关于土地的使用权，需要去考量土地的性质。根据《土地管理法》的规定，如房屋之下的土地一直都是建设用地，并未违反土地利用的总体规划，且从未侵占过农林用地，从未触碰过土地红线，也未违反土地用途的强制性规定，那么该土地的使用并不违反法律的强制性规定；反之，如果该房屋违反土地管理制度，将不得用于建设的土地用来建造永久建筑，那么该行为会因为违反法律的强制性规定而无效。就建筑物而言，建设工程规划许可证是基于国家管制目的，在于对特定区域内的建筑安排建设布局，使建造行为符合整体规划，具有引导行政管理的特点，是典型的管理性规定，不属于效力性的强制性规定；且对建筑物的否定性评价针对的是建造人的建造行为，而不应该扩及建造人的其他行为；且建造人对违法建筑的占有是一种事实状态，应受法律保护。

四、租赁合同司法解释第二条规定中的条款应作更为宽泛的解释

根据《租赁合同司法解释》的第二条有关规定，出租人是否获得房屋建设工程规划许可证是划定租赁合同是否有效的前提。然而如果在人民法院判决之前获得相关许可证或者主管部门批准的，与承租人订立的租赁合同应当认定为有效。

首先，在“经主管部门批准建设”的规定中，关于主管部门的确定，目前司法解释没有对该主管部门进行进一步的说明。1989年12月，全国人大通过了《城市规划法》，明确规定了建设工程规划许可证制度。2007年10月，全国人大通过了将《城市规划法》修改为《城乡规划法》，增加了建设工程规划许可制度的适用范围，将乡村建设工程同样纳入建设工程规划许可证制度的适用范围之内。从以上法律规定可以看出建设工程规划许可证的管理部门为规划部门，因此该条文中所指的主管部门应为各级规划部门。2016年机构改革后，规划部门与国土部门合并，现在的主管部门是合并后的部门。另，除了规划部门之外，规划部门的上级部门也属于有权机关。

其次，关于“批准建设”的认定，实务中就有了差异化。2003年《行政许可法》颁布后，因为种种原因，地方政府对于一些建设项目不能做出建设工程规划许可，亦不能做出行政法上的批准文件，便采用会议纪要的方式通过。讨论该问题时，规划部门的主要领导也参加了会议，并未提出反对的意见。该会议纪要做出后，相关部门未对相关工程进行任何形式的干预，这样的会议纪要在实务中有被认定为“批准建设”情形。一个典型案例是［（2018）苏民申1095号］案件，在黄伟诉郭太生、泰州市第二纺织机械厂房屋租赁合同纠纷案中，涉案的建筑未有建设工程规划许可证，只有一个由泰州市人民政府关于协调涉案建筑经营有关问题的专题会议纪要。对于该纪要，二审法院认定为属于司法解释中所称的得到主管部门的批准的情形。该观点最终也得到了江苏省高级人民法院的认可。

现实生活中也存在大量“以罚代批”的处理方式。在对此类违法行为作出处罚决定的时候，并未要求立即拆除涉案建筑，而是附加诸如“城市规划需要时无条件拆除”或者“城市建设需要时无条件拆除”之类的行政要求，且做出处罚后，再未对该建筑进行进一步的行政执法。此类意见，从文意上理解，城市规划需要时无条件拆除，城市规划没有需要时，建设者是有权保留并使用该建筑的，这是否可以认定有权机关对该建筑做了有条件保留的批准意见？虽然对于“以罚代批”这种违反行政许可法规定的行政行为，我们应当予以批判并纠正，但是从行政行为对于相对人的可期待利益的角度出发，在行政行为没有被撤销前，相对人是有权利继续行使其权利并保障其利益的。深圳市宝安区人民法院在张某达与张某永、深圳市飞X投资有限公司等房屋租赁合同纠纷一审民事判决书中，说理部分阐述道：虽然双方在签订合同时原告的建筑物未取得建设工程规划许可证，但由于原告已对其建筑物进行了申报并接受了行政处罚。深圳市规划局宝安分局已作出保留建筑物的审查意见，该建筑物也已经消防局验收合格，故本院认定双方之间签订的租赁合同有效，应受我国法律保护。该观点也支持了在接受行政处罚后未要求立即拆除的建筑物的租赁合同的有效性。

五、政府机关在现行行政执法实践中对“违章建筑”采取较为宽松的态度

地方政府对于那些未取得或者未按照建设工程规划许可证的房屋建筑的处理，即所谓的“违章建筑”的整治一直是城建规划管理工作的重点，也是难点。各地方政府对于该工作一直都是多样化的处理手段，并非简单的一刀切的处理。南京市人民政府于2014年12月23日出台的宁政发［2014］306号文件中，对于此类建筑，也是提出了从1990年6月至2012年11月期间已经建成的历史存量违法建筑，可根据本地区的实际情况，按照“五先五后”的原则，在城市拆迁改造中逐步减少和化解。该原则与南京市规划局作出的行政处罚决定的精神是一致的。镇江市人民政府2017年7月4日出台的镇政办发［2017］141号文件也明确将类似建筑分为两类：一类为应当予以拆除的情形，一类为可以暂缓处理的情形。连云港市人民政府2018年2月8日出台的连政办发［2018］21号文件中明确将“违法建筑”分为三类即拆除类、完善手续类和暂缓拆除类。类似的行政文件在诸多地方政府都存在，以上文件也可以看出，即使是公法上做否定认定的所谓“违法建筑”，在具体行政执法过程中仍然保有弹性，并非一刀切的处理，仍会根据情况给予诸多类似建筑合法的使用权。该行政执法的理念考虑到了“物尽其用”的原则，也有着积极的现实意义。且在拆迁工作当中，对于此类建筑，按照法律规定，应由建设者自行拆除，政府部门不应做出任何形式的补偿。但是在实务当中，此类建筑的拆除，依然作为合法财产，还是按照了一定的标准予以补偿。这也从侧面证明政府机关对于此类房屋的合法性仍持较为宽松的态度。

六、司法判决不应支持“以合同无效为由行违约之实”的行为

《合同法》第六条明确规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”［5］可见在交易过程中，为了促进交易，保障交易的安全性，当事人必须具有诚实守信、善心善意的心理状态。也就是说当事人有诚实、善意的主观愿望，在合同的订立、履行及合同订立前与合同终止后，都要遵守诚实守信的原则。且根据合同的性质、目的和交易原则，当事人必须诚实、善意地履行合同义务。

此类房屋租赁合同的租期一般相对较长，承租方租赁房屋的目的基本都是需要长期使用。特别是一些商业用途的主体，在租赁下房屋后，投入大量的资金和人力，对涉案房屋及场地进行装修及建设，并积极经营，积累了的良好商誉，也使得租赁的房屋及场地有了极大的商业价值的增长。长期租赁合同的签订，一般都会设定较为平缓的租金增长条款。一旦当地房地产市场快速增长，带来的房屋租金的快速增长，导致出租方早期签订的租赁合同的租金条款就显得较为便宜。此时，部分出租方为了追求更高的经济利益，不顾合同约定，单方面认为合同无效，撕毁双方签订的协议；另外，有部分承租方与出租方签订了长期的租赁合同，但因承租方的经营不善，无法承受高额的租金压力以及提前结束租赁合同的违约成本，故以合同无效为由，亦行的是违约之实。诚实信用是《合同法》的“帝王条款”，是所有交易行为的基石。以合同无效为由行违约之实，是一种典型的违反诚实信用原则的行为。如果行为人通过以违反诚实信用原则的行为而获益，既明显与合同法的基本原则相违背，又明显对守约方不公平。基于此，2019年最高人民法院发布的“九民纪要”中，明确提出合同无效案件中，要维护合同的稳定性，不能支持以合同无效行违约之实的违反诚实信用原则行为。

综上所述，虽然现行的司法规定和解释条款对于未取得建设工程规划许可证的房屋的租赁合同一般认定为无效，但是在实务当中，应当综合考虑涉案违章建筑的各个方面情形。从立法的本意和履行合同出发，考虑双方当事人的平衡利益，避免简单机械化适用司法解释，尽量维持合同的法律有效力。