夏江皓

（北京大学 法学院，北京 100871）

一、现行法律规范的流弊与不足

（一）实证考察

父母离婚后子女与父或母共同生活的确定是中国婚姻家庭法领域长期讨论的议题之一。现行《婚姻法》第36条承袭了1980年《婚姻法》第29条：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”此外，1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下简称《意见》）作为法院审理离婚案件中子女问题的法律规范也一直沿用至今（其中第1～6条处理离婚后子女与父或母共同生活的确定）。2018年9月公布的“民法典各分编草案（全国人大常委会一审稿）”第861条基本沿用了《婚姻法》的规定，并未作出较大的改变和完善。经过长期的司法实践，上述规范的流弊与不足逐渐显现出来，特别是中国政府1990年签署《儿童权利公约》后，儿童最佳利益原则（the best interest of the child principle）成为处理涉及儿童所有事项的指导原则，中国法律规范应当如何在立足本土的基础上对其进行回应也是值得思考的问题。

以“中国裁判文书网”案例检索平台为依托，采取两种案例检索方法：其一以“《婚姻法》第36条”为基础共选取300个目标案例（简称“300个目标案例组”）①在“中国裁判文书网”案例检索平台以“《婚姻法》第36条”为基础进行法条联想检索案例，截至2017年12月28日，共检索到6 108个案例，通过简单随机数方法实际阅读案例343个，剔除不相关案件后选取其中有效案例300个。[1]，其二以“子女最佳利益”为关键词共选取75个目标案例（简称“75个目标案例组”）②在“中国裁判文书网”案例检索平台采取高级检索的方法，检索条件为：案例全文中含有“子女最佳利益”（或“子女最大利益”“儿童最佳利益”“儿童最大利益”）、文书类型为“判决书”、案由为“婚姻家庭纠纷”，截至2017年12月28日，共检索到174个案例，剔除不相关案件后涉及父母离婚后子女与父或母共同生活确定的案例有75个。为考察对象，结合学理分析，可以初步总结出中国现行关于父母离婚后子女与父或母共同生活确定的法律规范在司法实践中存在的问题及原因：第一，法律术语使用混乱③300个目标案例组中：244个案例使用了“抚养”，29个案例使用了“共同生活”或混用“抚养“和”共同生活”，22个案例使用了“直接抚养”，4个案例使用了“监护”，1个案例使用了“直接监护抚养”。75个目标案例组中：57个案例使用了“抚养”，10个案例使用了“共同生活”或混用“抚养“和”共同生活”，7个案例使用了“直接抚养”，1个案例使用了“监护”。。《婚姻法》第36条用“抚养”或“直接抚养”表述了实质上属于父母离婚后子女与父或母共同生活确定这一问题，结果导致第36条条款之间、第36条和其他条文存在矛盾，也造成司法实践中表述的含混。第二，部分法院仍然秉承父母本位的思想，缺乏对子女最佳利益的考虑与关怀，不利于子女的成长与发展①300个目标案例组中：134个案件中提到了“有利于子女的健康成长”“保障子女的合法权益出”等类似表述，占44.7%，其中只有1个案例中明确提出了“子女最佳利益原则”。。《婚姻法》第2条第2款强调了对妇女、儿童、老人群体的特殊保护，但并未将儿童最佳利益原则作为处理所有涉及儿童事项的基本准则加以明确。第三，多数法院在判决子女与父或母共同生活时并未综合各种相关因素进行全面分析，只考量了单一的具体因素，甚至没有提及任何具体因素②300个目标案例组中：71个案件法院在判决时没有提及任何具体的考量因素和标准，只是使用了“有利于子女成长”等套话，或者直接判决“子女与XX方共同生活为宜”，占23.7%。。《婚姻法》第36条第3款只是原则性地规定了“根据子女的权益和双方的具体情况判决”，而缺乏决定子女与父或母共同生活时具体考量因素的列举，《意见》第1～6条对具体考量因素的列举也存在一些弊端，结果可能导致法院在决定子女与何方共同生活时作出不利于子女成长发展的判决。第四，《意见》的适用率较低③75个目标案例组中适用《意见》第1～6条的案例只有13个。，需要抓住民法典编纂的机会将《意见》中的有利因素纳入法典使其发挥应有的作用。

（二）重点聚焦

上述问题并没有得到足够的关注，多数研究着眼于对儿童最佳利益原则本身的介绍[2]493-498[3-4]，或者单纯关注中国现行法律规范下父母离婚后子女与何方共同生活的确定[5]139[6]370，还有一些研究侧重于讨论儿童最佳利益原则下父母离婚后的亲子关系[7-8]，但专门针对儿童最佳利益原则下父母离婚后子女与何方共同生活确定问题的研究则寥寥无几[9-10]。

有鉴于此，在案例实证层面，以个案展现和数据统计的形式，需要呈现现行法律规范存在的问题，总结司法实践的相关经验；在学理和规范层面，聚集如何将儿童最佳利益原则的理论渗透到中国具体的法律制度中。

二、法律术语的修改：从“抚养”到“共同生活”

（一）“抚养”或“直接抚养”：现行《婚姻法》的表述不当

中国现行《婚姻法》第36条将离婚后子女与何方共同生活的确定表述为“抚养”或“直接抚养”，此种表述存在问题：第一，从体系解释的角度来说，“抚养”明显不当。《婚姻法》第36条第2款规定：“离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务”，既然离婚后双方都有抚养子女的权利义务，就不存在离婚后子女只由父母一方抚养的情况，使用“抚养”将使得第36条的条款之间存在矛盾。第二，有观点指出，“抚养”也称经济上的供养，是指父母应当保障未成年子女基本生活和教育所需[11]251。这种解释也能在《婚姻法》上找到论据，《婚姻法》第21条第2款④《婚姻法》第21条第2款规定：“父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母付给抚养费的权利”。就将父母的抚养义务等同于给付抚养费。如果抚养是指父母对子女经济上的供养，那么使用“抚养”明显与第36条的立法原意不符。第三，《婚姻法》第36条第1款第2句规定：“离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女”，但对于何为“直接抚养”及与之相对应的“间接抚养”语意未详。使用“直接抚养”过于含混和不确定，也与《婚姻法》其他条文中“抚养”的含义存在龃龉。

（二）“监护”“照顾”：失败的尝试

有观点对《婚姻法》第36条“抚养”这一术语的使用进行了修正，取而代之以“监护”[12]，类似的表述为“两周岁以下的子女，以其母为监护人，其母不能或不宜担任监护人的除外。两周岁以上的未成年子女，以何方为监护人由父母双方协议。”⑤中国法学会“民法典婚姻家庭编（专家建议稿第二稿）”第194条另案。自1986年的《民法通则》起中国就采取了“大监护”的规定方式，2017年出台的《民法总则》第二章第二节是关于自然人监护的规定，第26条第1款规定了父母对未成年子女的抚养、教育和保护的义务，第27条第1款规定父母是未成年子女的监护人，《民法总则》将父母对子女的抚养、教育和保护引入监护制度，在一定程度上实现了对中国缺失的“亲权”制度的替代[13]176-185。由此可见，中国民法典中使用的“监护”是广义的“大监护”概念，而并非亲权人死亡或丧失管理权而不能发挥作用时的补充和延伸⑥经过研究认为，《民法通则》施行三十多年来，监护的内涵已在很多法律中得以巩固，也获得了群众的广泛接受。在这种情况下，不宜再改变监护的含义，因此，《民法总则》规定的“监护”是一个广义的概念，既包括未成年人的父母担任监护人，也包括父母之外的其他人担任监护人[17]75-80。[14]75-80。在此前提下，使用“监护”代替“抚养”的不合理性显而易见，父母双方并不会因为离婚而失去对子女的监护，失去对子女的抚养、教育和保护。

1980年德国修改法律放弃使用“亲权”改采“父母照顾权”，父母照顾权是指父母对未成年子女养育、照顾、保护的义务和权利的总称[15]152。父母照顾权即传统的亲权，其含义与中国《民法总则》中的“监护”异曲同工，因此使用“照顾”代替“抚养”也不合理，且《民法总则》和《婚姻法》中均没有“照顾”的表述，创设父母离婚后子女由一方“照顾”容易与大陆法系“父母照顾权”的含义引起不必要的混淆。

（三）“共同生活”：一种更合适法律术语的探索

“共同生活”这一法律术语的使用也能从中国其他法律规范和比较法得到支持。《意见》的条文表述中多处使用“生活”或“共同生活”，例如《意见》第1～5条、第10、第16条都使用了“生活”或“共同生活”的表述，类似的表述在《民通意见》第21条也有所体现②例如《意见》第1条第1款规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活……”，第2条规定：“父母双方协议两周岁以下子女随父方生活，并对子女健康成长无不利影响的，可予准许”，《民通意见》第21条规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权，但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”。此外，中国法学会“民法典婚姻家庭编（专家建议稿第二稿）”的相关规定也可以提供佐证③民法典婚姻家庭编（专家建议稿第二稿）第194条规定：“离婚后，子女无论与父或母共同生活，仍是父母双方的子女。离婚后，2周岁以下的子女以与母亲共同生活为原则。2周岁以上的子女，如父母双方因共同生活问题发生争执不能达成协议，或达成的协议有违子女最佳利益的，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”。在比较法上较为典型的是英国法，为减少父母双方冲突、维护子女权益，英国《儿童法案》1991年引入了“居住令”以替代原来的“监护令”，居住令强调对子女生活的安排，而非父母哪一方对子女有更大的权利，无论作出子女与父母任何一方共同生活的居住令，都不影响另一方应当承担的父母责任[18]294-298。

三、从父母本位到子女本位

1989年《儿童权利公约》的制定和颁行被认为是确立儿童最佳利益原则的里程碑[1]493-498。《儿童权利公约》第3条第1款规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公立或私人的社会福利机构、法院、行政当局或立法机构承办，均应以儿童的最佳利益为首要考虑”，该规定将“儿童最佳利益”确立为处理儿童相关事项的基本原则和价值基础。中国政府于1990年签署了《儿童权利公约》，成为较早加入该公约的缔约国之一。儿童最佳利益原则的彰显和落实关键在于价值理念的转变，即从父母本位转向子女本位。与亲密伴侣不同，子女不能选择自己的父母，父母子女关系也不是平等个体之间的关系，与成人相比，儿童在生理与心理上的脆弱性决定了法律的天平倾向儿童具有正当性[19]131。儿童本位的价值理念要求改变以往将儿童视为成年人依附或利益工具的做法，而将儿童作为独立的个体，儿童有属于他们自己的身份、利益以及愿望，儿童不再是被动地接受安排的对象，而是权利的主体。涉及儿童权利的制度设计必须站在儿童的角度，照顾到儿童身心发展的规律和特点[20]42-61。

许多国家（地区）将儿童最佳利益原则在婚姻家庭立法中进行了直接明确的规定④例如《德国民法典》第1697a条，《瑞士民法典》第296条第1款，《奥地利民法典》第190第1款，1989年英国《儿童法案》第1条，中国台湾地区“民法”第1055条。，儿童最佳利益应作为处理所有涉及儿童事项的基本准则，中国《婚姻法》中缺乏此种规定，而仅将儿童作为与妇女、老人并列的特殊群体之一，强调保护其合法权益。《婚姻法》第36条和第39条⑤《婚姻法》第36条关于离婚后子女与父或母共同生活的确定中提到“人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决”，第39条关于离婚后夫妻共同财产的分割中提到“人民法院根据照顾子女和女方权益的原则判决”。也只是将子女的权益作为法院判决的具体考量因素之一。相比国际通行的儿童最佳利益原则，中国《婚姻法》存在差距：第一，在婚姻家庭领域，儿童最佳利益并不是处理所有涉及儿童的事项时必须遵循的基本原则，而只是在处理少数特定事项时的考量因素之一；第二，即使将儿童利益作为考量因素，也只是与其他因素并列，缺乏“首要”或“最重要”的价值定位；第三，需要考量的仅仅是“儿童的权益”，而并不强调“儿童的最佳利益”。

以父母离婚后子女与父或母共同生活确定的法律规范在司法实践中的适用情况为例，由于法律中缺乏儿童最佳利益原则的指引，许多法院在决定子女与父母何方共同生活时，没有认真评估何种安排最有利于子女的健康成长，而只是将子女作为父母的依附，父母离婚后需要对其进行处理。在300个目标案例组中，55，3%的案例中法院决定子女与何方共同生活时，完全没有提及子女最佳利益或有利于子女的健康成长，而多以“子女由某方抚养为宜”一句话带过①以孙某1与宗某离婚纠纷案（〔2016〕豫1627民初4354号判决书）为例，法院认为：“婚生儿子孙某2可由原告抚养，被告负担相应的抚养费直至孙某2年满18周岁。婚生女儿孙某3由被告抚养为宜，原告应负担相应的子女抚养费至孙某3满18周岁止。”。此外，通过两种案例检索方式得出的结果进行对比：在300个目标案例组中，45.3%的案例中法院判决时只提及一个考量因素，23.7%的案例没有提及任何具体的考量因素；而在75个目标案例组（法院判决时明确指出了儿童最佳利益原则）中，仅有21.3%的案例法院判决时只提及一个考量因素，没有出现法院判决时未提及任何具体考量因素的情况。由此初步证明，在司法实践中有儿童最佳利益原则指引的判决在决定子女与何方共同生活时更注重各项相关因素的认真考量，也更注重对子女健康成长与合法权益的关注。

中国民法典在涉及儿童的规范设计时，应采取儿童本位的价值观念，一方面，将儿童最佳利益原则在民法典婚姻家庭编通则或一般规定部分进行明确规定；另一方面，在相关规范设计时将儿童最佳利益的立法思想渗透到亲子关系的各项制度中。“民法典各分编草案（全国人大常委会一审稿）”第861条第3款修改了现行《婚姻法》第36条第3款的表述，由“按照最有利于未成年子女的原则判决”代替“根据子女的权益判决”，说明立法者已经注意到了儿童最佳利益原则入法的必要性，但相关规定仍待完善。

四、子女与父或母共同生活的具体考量因素

（一）现行法律规范的适用情况

结合司法实践，就法院决定父母离婚后子女与何方共同生活时的考量因素而言，初步总结《婚姻法》第36条及《意见》的规定②根据《婚姻法》第36条及《意见》，法院决定父母离婚后子女与何方共同生活时应当考量以下因素：首先，哺乳期内的子女，以随母亲生活为原则，特殊情况除外。其次，哺乳期后的子女，父母双方的协议优先。最后，如果不能达成协议，法院根据子女的权益和双方的具体情况判决，有下列情况的一方可优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力；（2）无其他子女，而另一方有其他子女；（3）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利；（4）子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女；（5）子女随其生活对子女成长有利，而另一方患有严重疾病或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活。此外，父母发生争执时还需考虑十周岁以上子女的意见。：第一，父母一方丧失生育能力或者没有其他子女就将其纳入优先考量，这无疑是父母本位的立法思想，没有综合考虑子女自身成长发展的实际需求③以叶某某与白某离婚纠纷案（〔2017〕甘0403民初201号判决书）为例，法院认为：“关于子女抚养，原告主张由其抚养婚生子女，被告亦主张抚养婚生子女。本案中，双方共同生育一子一女，且被告已做绝育手术。《意见》第3条规定：对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育力的……，故婚生女叶某甲由被告抚养，婚生子叶某乙由原告抚养，抚养费各自负担。”。第二，哺乳期后的子女，只有在父母双方协议不成时才由法院判决，忽略了对父母协议的审查，导致许多违背子女最佳利益的协议仍然被执行。第三，父母一方有明显不利于子女身心健康的情形，另一方只是作为优先考虑，而没有明确规定子女不应当与明显不利方共同生活，导致实践中出现诸多明显不利于子女健康成长的判决④以刘某甲与朱某某离婚纠纷案（〔2016〕陕0222民初277号判决书）为例，法院查明：复婚期间，双方因家务琐事多次发生矛盾，2016年4月22日双方因家务发生打架，被告不能控制自己的情绪，用刀砍掉原告右手的食指，砍断右手中指、无名指的指筋，致使原告身心受到伤害，从而导致夫妻感情彻底破裂，亦无继续共同生活的可能，原告请求与被告离婚的理由充分，应予以支持。婚生子刘某乙的抚养问题，由于婚生子一直随被告生活，为了刘某乙能够健康成长，故婚生子随被告生活更加适宜。同样的，在张某某与杨某某离婚纠纷上诉案（〔2013〕庆中民终字第557号判决书）中，原审经审理查明：张某某与杨某某于1994年结婚，张某于1993年、2003年、2010年分别因刑事犯罪被判刑。2013年张某某起诉要求与杨某某离婚并抚养孩子。原审法院认为，关于儿子的抚养，由张某某抚养较为妥当。二审维持原判。。第四，从结构和表述上看，《意见》只规定在特定情况下父母一方可予以“优先考虑”，而并未规定父母双方协议及法院判决时应当“综合考虑”各项因素，结果是许多法院在判决时考量因素单一，缺乏对子女成长环境和条件的全面考察①在林某某与石某甲离婚纠纷案（〔2017〕湘1025民初62号判决书）中，法院认为：“原、被告婚生女儿石某乙一直跟随被告石某甲生活，改变生活环境不利于其健康成长，应以维持其生活现状由被告石某甲直接抚养为宜。”在刘某与王某1离婚纠纷案（〔2017〕冀0636民初27号判决书）中，法院认为：“婚生女孩王某2自愿随被告生活，本院予以支持。”。

（二）中国本土经验与儿童最佳利益原则细化标准的结合

为了增强儿童最佳利益原则的可操作性，各国在确定父母离婚后子女与何方共同生活时发展出了各种细化的判断标准：幼年标准（Tender Years Standard）、顺从父母标准（Parental Deference Standard）、主要照顾者标准（Primary Caretaker Standard）、心理上的父母标准（Psychological Parent）等[21]496-502。这些标准在其提出时期可能是判断离婚后子女与何方共同生活的唯一标准，随着时代的发展“唯一标准”的做法逐渐被摒弃，子女的成长需求是多方面的，对离婚后子女与何方共同生活的考量也应当是全方位多层次的，这些标准共同成为作出决定的重要参考和指引。

定义 3 若f为G的正常边染色,且对任意u,v均满足d(u)=d(v)=d,均有C(u)≠C(v),则称f为关于G的所有d度点可区别边染色。

中国经过长期的司法实践，在决定父母离婚后子女与何方共同生活时也积累了宝贵的经验。以检索的案例为对象，法院决定子女与何方共同生活时具体考量因素的统计信息如表1所示。

表1 法院决定子女与何方共同生活时具体考量因素 单位：次

将中国现有的有益经验与儿童最佳利益原则的细化标准结合，参考心理学、社会学的相关知识，考察各个标准的必要性、合理性及其在具体条文中的体现与运用，提出针对性的修改建议。

1.幼年标准。18世纪晚期，原先的父亲优先权让位于这样一种观念，即比起父亲的养育，子女（特别是幼年的子女）更需要母亲的养育。根据幼年标准，推定幼年子女应当同母亲一起生活，除非有证据证明母亲不称职，否则不能被推翻。20世纪70—80年代，绝对的幼年标准因过多地依赖性别作判断而基本被废止，但一个相对弱化的幼年标准仍然存在，即对幼年子女优先考虑与母亲共同生活被视为是分析幼年子女利益要考虑的因素之一。

儿童早期的亲子依恋是其情绪和情感发展的关键期，即零到两周岁左右的儿童与其看护者会发展出非常密切的情感联系[22]155。从心理学和生理学的角度看，对大多数婴儿和年幼的儿童来说，母亲非常重要，子女在年幼时天然地更依赖于母亲，母亲是其情感联结的关键对象，具有不可替代的作用[23]400，因此在离婚后子女的安排时倾向于随母亲共同生活具有合理性。但需要注意的是，幼年随母并非绝对，最近甚至有心理学和社会学研究挑战了母亲是年幼孩子最好父母的观念，这样的观念含有性别刻板印象，虽然母亲可能是大多数家庭中幼年子女的主要依恋对象，但当今社会也有很多父亲扮演了这个角色[24]。因此幼年随母只应当作为一个关键或重要考量因素，对子女的生活安排还应当结合其他因素进行综合判断。

《婚姻法》第36条第3款第1句规定：“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。”《意见》第1条规定了例外情况下两周岁以下子女随父亲生活的情形②《意见》第1条规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活。母方有下列情形之一的，可随父方生活：（1）患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，子女不宜与其共同生活的；（2）有抚养条件不尽抚养义务，而父方要求子女随其生活的；（3）因其他原因，子女确无法随母方生活的。”，第2条规定父母双方可协议两周岁以下子女随父亲生活。上述规范存在问题应作适当修改：第一，《婚姻法》“哺乳期内的子女”表述在法律上容易引起争议③300个目标案例组中：26个案例考虑了“子女年幼，随母亲共同生活”，其中有13个案件表述为“不满两周岁”，9个案件表述为“年幼”，3个案件表述为“尚在哺乳期”，1个案件表述为“3岁”。在75个目标案例组中：有12个案例考虑了“子女年幼，随母亲共同生活”，其中有7个案件表述为“不满两周岁”，3个案件表述为“年幼”，1个案件表述为“3岁”，1个案件表述为“4岁”。，应按照《意见》的表述进行明确，改为“不满两周岁的子女”，对于此点“民法典各分编草案（全国人大常委会一审稿）”第861条第3款进行了相应修改，值得肯定；第二，应当调整较为绝对的规定，改“随母亲生活为原则，特殊情况除外”为“随母亲生活为重要标准，综合考量其他因素”，即对于不满两周岁的子女，一般情况下随母亲生活，但仍需结合子女成长身心健康发展的因素、父母的意愿等因素进行全方位的考量，如果认为幼年子女不适宜与母亲生活，应当进行其他安排。

2.顺从父母标准。一些情况下，离婚的父母能够通过协议就孩子的未来事宜达成一致，有的国家或地区把父母的协议作为决定子女最佳利益的一个考量因素，还有的则直接推定父母的协议符合子女的最佳利益，除非法官有相反发现。推定父母的协议符合子女最佳利益具有合理性：第一，“乐观主义原则”认为，法律推定父母是最爱子女的，他们比其他任何人都更关心自己的子女，对父母协议的善意推定也符合社会公众的一般认知；第二，从经济学的角度看，父母与子女长期生活在一起，对于子女的性格、情感、习惯等信息最为了解，因此由父母对何为子女最佳利益进行协议和安排，可以避免由于法官的信息盲区而造成的获取信息成本过高或决策误判[25]150-152；第三，参照英国《儿童法案》的“无令推定（the No-Order Presumption）”①《儿童法案》第1条第5款规定：“法院根据本法考虑是否制作关于儿童的一个或多个指令的，除非其认为制作指令比不制作会更有利于儿童外，不应制作任何指令。”，在离婚案件中，法院的强制指令可能会激化双方的敌对情绪从而对子女产生不利影响，相反，协议决定有利于双方建立相对和平友好的长期关系，对子女未来的成长具有积极作用；第四，国家对家庭的最小干预原则认为，公权力机关对私人家庭生活不应当过度干预，过度干预可能会破坏父母与子女之间稳定的心理联接，同时也可能造成对个人自由和家庭自治的不当侵害；第五，允许父母承担照顾子女的责任，让父母就子女与何方生活协议作出决定，是维护父母基本权利的最佳办法[26]，父母对子女拥有的照顾、教育等权利应当得到尊重，而对父母协议的善意推定体现了对父母权利的尊重。对于该标准，比较法上也提供了镜鉴，例如《法国民法典》第373-2-7条、《日本民法典》第766条、《奥地利民法典》第190条第2款第2句、《意大利民法典》第316条、中国台湾地区“民法”第1055条第1、第2款②以法国法和日本法为例，《法国民法典》第373-2-7条规定：“父母双方可以订立协议安排行使亲权的方式以及确定分担子女生活费与教育费用，并请求家事法官认可这一协议。法官对订立的协议予以认可，但如其认定所订协议未能充分保护子女的利益或者父母双方对该协议并未自由合意，不在此限。”《日本民法典》第766条第1、第2款规定：“父母协议离婚时，子女的监护人、父母的探望及其他交流和监护子女所需费用的分担及有关监护的其他必要事项，通过协议确定。”。

中国《婚姻法》第36条第3款第2句规定：“哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”首先，司法实践中父母对子女与何方共同生活达成协议的案件极少③父母双方对子女与何方共同生活存在争议不能达成协议的情况在300个目标案例组和75个目标案例组中分别占89.3%和88%。，《婚姻法》看似包含了顺从父母协议的标准，但又不是十分明晰，建议立法明确规定两周岁以上子女与何方共同生活，由双方协议决定（协议当然处于儿童最佳利益原则的统领下），鼓励和引导父母离婚时共同为子女健康成长着想，合作达成对子女有益的协议。再者，协议的例外情况除了《婚姻法》规定的父母双方发生争执不能达成协议，还应当包括协议违背子女最佳利益，这两种情况均应当由法院判决，否则可能造成的后果是明显违背子女最佳利益的协议仍然被执行。

3.主要照顾者标准和心理上的父母标准。根据主要照顾者标准，父母离婚后决定子女与何方共同生活时，在过去生活中对子女承担主要照顾责任的父或母一方应当优先考虑，该原则的目的是为了保持子女生活的连贯性和稳定性[27]。社会学研究表明，熟悉的、常规化的日常生活对子女生活的安全感具有重要意义[28]333，相比在稳定的双亲家庭，甚至稳定的单亲家庭中成长的子女，经历较大成长环境改变的子女面临的困难更多[29]16。当子女已经习惯了父或母一方的照顾以及相伴随的学校、社区、与其他家庭成员的联系，形成了某种稳定的社会关系，那么改变这种稳定连续的状态就需要有充分的理由。中国也有近似于主要照顾者标准的规定，《意见》第3条第（3）项规定一方具有“子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利”情形的可优先考虑，该标准在中国司法实践中适用最广④“子女原来随一方共同生活，不改变子女的生活环境”在300个目标案例组中被提及153次，在75个目标案例组中被提及58次，在所有考量因素中被提及次数最多。，甚至很多案例中法院只依据子女随何方生活时间较长这一个因素进行判决⑤在舒某与吴某1离婚纠纷案（〔2016〕赣0111民初1826号判决书）中，法院认为：“本案中，考虑到吴某2一直由原告抚养照顾，故由原告继续抚养为宜，被告依法应承担吴某2的抚养费。”在刘某与严某1离婚纠纷案（〔2016〕苏1282民初7594号判决书）中，法院认为：“因严某2一直随原告共同生活，故原告要求抚养严某2并负担严某2生活费、教育费的请求，符合法律规定，应予支持。”。心理上的父母标准强调对亲子关系亲密性的考察，亲子关系依赖于日常的互动和共同经验形成、子女对父母强烈和长期的情感依赖。在心理学的传统精神分析中，如果法院确保子女和其依恋的“心理父母”之间保持连续性关系，就是实现了儿童的最佳利益[30]28。但由于中国现行法律规范中并未明确提及该标准，司法实践中适用也较少。决定离婚子女与何方共同生活时，考察子女生理与心理需求必不可少，主要照顾者标准和心理上的父母标准应当作为其中的考量因素，法院应当考察子女与父母的感情状况和离婚前父母对子女生活的照顾情况，以及与之相关的保持子女生活稳定的环境。

主要照顾者标准和心理上的父母标准面临着质疑和批评。对前者的批评集中于它仅仅依靠事实上的物理照顾和时间花费来对亲子关系进行定量考察，可能忽略对亲子关系更深层的考量，且父母功能和子女成长之间的关系是未知的，对过去考量无法代替未来的发展。对后者的质疑是有大量的心理研究证据表明，子女会形成情感上的双重或多重依恋，这意味着无法单独根据这个因素来决定子女应当与何方共同生活[31]45-47。因此，法院不能将它们作为单独的决定因素，而应当同时综合考察其他因素，以防止片面考察对子女最佳利益带来的侵害。

此外，根据中国的现实情况，其他共同生活者（尤其指祖父母和外祖父母）对子女的照顾以及子女与其他共同生活者的感情状况也应当作为考量因素之一。以案例统计为对象，在决定子女与父母何方共同生活时，祖父母或外祖父母帮助照顾子女在300个目标案例组和75个目标案例组中分别被提及18次和11次①以孙某甲与黄某同居关系子女抚养纠纷案（〔2016〕苏03民终2717号判决书）为例，法院认为：“双方非婚生子孙某乙不满两周岁，但孙某甲、黄某庭审中均同意孙某乙由孙某甲抚养，且考虑孙某乙出生后一直由其祖父母照料，为保持其生活环境的持续性与延续性，由孙某甲继续抚养孙某乙对其健康成长较为有利。孙某甲要求判令非婚生子孙某乙由其抚养的诉讼请求予以支持。”。

4.子女的意见。儿童的权利不仅包括身体和心智得到健康发展的权利，也包括自决权，儿童本位的特征之一就是儿童的话语体系[20]42-61，儿童是有关事项处理结果的直接承受者，他们有权发表自己的意见②联合国《儿童权利公约》第12条第1款规定：“缔约国应确保有主见能力的儿童有权对影响到其本人的一切事项自由发表自己的意见，对儿童的意见应按照其年龄和成熟程度给以适当的看待。”英国《儿童法案》第1条第3款列举判断儿童福利的法定清单时也列举了儿童的意愿和感情（应考虑他的年龄和理解力）。。在决定离婚后子女与何方共同生活时考虑子女的意见，应当注意四点[21]500-502：首先，子女的年龄与成熟度，只有达到一定年龄及成熟度的子女才有能力对自己与父方或母方共同生活进行判断和表达；其次，应当尽量确保意见确实来自于子女，而不是简单地重复来自父方或母方告诉他们的观点或者受到父方或母方的不当影响；再者，如果子女不愿意表达自己的意见，不能强制要求，强制子女作出与父亲或与母亲共同生活的选择将对其心理造成伤害；最后，儿童自身的不成熟，可能作出忽略长远利益或其他不利的选择，如果法院认为子女作出的决定与其利益明显相反，法院可以不将儿童的意见作为参考。

《意见》第5条规定：“父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”，《婚姻法》中对听取子女意见并未提及。上述规范存在问题应作适当修改：其一，司法实践中大多数法院在决定子女同何方共同生活时未听取子女意见③300个目标案例组中：252个案件没有听取子女意见占84%；75个目标案例组中，60个案件没有听取子女意见，占80%。，建议民法典婚姻家庭编中将子女对与父或与母共同生活的意见进行明确规定，以强调子女意见的重要性。其二，《意见》的规定将考虑子女意见的范围局限于父母发生争执不能达成一致显然过窄，父母双方的协议和法院的判决都应当参考子女的意见。其三，《意见》对子女的年龄进行了明确限制，即只有对10周岁以上的子女意见才需纳入考虑范围。10周岁的规定恰好与中国《民法通则》区分无行为能力人和限制行为能力人的标准相契合④《民法总则》将这一标准修改为8周岁。，考虑到了一般而言这一年龄的子女相对成熟，已经具备了一定的理性和判断力。但在作出父母离婚后子女生活安排的决定时听取子女意见的年龄范围与自然人的民事行为能力制度完全重合有待商榷。行为能力是指自然人通过自己的行为参与民事交往，从而享有民事权利承担民事义务的可能性，其目的在于保护参与民事交往的无行为能力和限制行为能力人，同时维护交易安全[32]104，因此对未成年人进行年龄划分，对不满10周岁的未成年人的民事活动进行限制，要求由法定代理人代理是合理的。但这并不意味着不满10周岁的未成年人在家庭生活中对其与父亲母亲的亲密关系没有体验与感悟，对其未来生活的选择没有自己的判断。中国司法实践中在听取子女意见时，部分法院并未遵循《意见》规定的10周岁以上⑤75个目标案例组中：15个案件听取了子女意见，其中9个案件提及子女年龄为10周岁以上，6个案件子女的年龄为10周岁以下或者没有提及子女年龄。。适当的做法是根据个案中子女的不同年龄与成熟度进行具体判断，不对子女设置具体年龄限制也得到了《未成年人保护法》及比较法的支持①《未成年人保护法》第52条第2款规定：“人民法院审理离婚案件，涉及未成年子女抚养问题的，应当听取有表达意愿能力的未成年子女的意见，根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理。”比较法上的规定可参见《瑞士民法典》第133条第2款、《奥地利民法典》第160条第3款、中国台湾地区“民法”第1055-1条。。其四，听取子女的意见有两种模式：一是子女有权决定自己与父或与母共同生活；二是子女的意见仅是考量因素之一，还应当综合考虑其他因素②第一种模式例如美国佐治亚州和西弗吉尼亚州法律规定，4岁以上的未成年人有选择父母何方担任监护人的绝对权利，除非子女选择的父母不适合监护子女，否则子女的选择具有决定性作用；第二种模式例如罗得岛则规定，4岁作为子女选择监护人的最低年龄，子女的选择只能作为法院判决的参考因素之一[9]。。囿于子女年龄、心智的限制，建议立法选择后者，既要听取和参考子女对自己与何方共同生活的意见，也要综合其他因素，作出最有利于子女长远利益的决定。

5.子女和父母的基本情况[21]496-502。第一，子女的年龄、性别、健康、教育等基本情况。在决定何为符合子女最佳利益的安排时，应当根据个案事实及当事人的不同情况，将子女的基本情况及其他与案件相关的情况纳入考量③以宋某1与曹某某离婚纠纷案（〔2016〕沪0117民初20316号判决书）为例，法院认为：“现婚生女儿宋某2在XXX小学读书，其学校离原告现在的住处较近，从有利于宋某2成长的角度，本院认为宋某2随原告共同生活为宜，故判决原、被告婚生女儿宋某2随原告宋某1共同生活。”。英国1989年《儿童法案》要求考虑子女的年龄、性别、宗教信仰、种族、文化和语言背景来决定子女的生活安排；加拿大《离婚法》第37条第3款列举了要求考察子女的身体、精神和情感的发展水平、文化背景、宗教信仰等。第二，父母的年龄、职业、品行、经济能力、教育能力等基本情况。对父母基本情况的考量意在判断其是否具备为子女提供良好成长环境的条件和能力，既包括提供子女日常生活花费、住房等物质条件的能力，也包括对子女进行良好教育、花时间陪伴子女的能力。这些能力应当与子女的需求结合起来，例如子女患有某种特殊疾病，只有父或母一方能为其提供良好的医疗环境及悉心的照顾，那么这一条件将成为关键的考量因素。《婚姻法》第36条第3款规定根据“双方的具体情况判决”，上海市高级人民法院民一庭关于《婚姻家庭纠纷办案要件指南（二）》第2条规定将父母的抚养能力纳入考量。《婚姻法》中“双方具体情况”的规定过于宽泛，可以解释出一方丧失生育能力或无子女等父母本位的情况，建议将其细化，规定为父母的年龄、职业、品行、经济能力、教育能力等基本情况。

6.子女不应当与明显不利方共同生活。对子女最佳利益的判断采取的是正向列举的方式，在离婚后子女的生活安排时应当特别注意避免子女遭受身心伤害以及可能存在伤害的风险，法律应当明确规定如果父或母一方有长期患病生活不能自理、离家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力倾向等情况，对子女的健康成长较为不利，则应当坚决避免子女与其共同生活。一方面，对子女而言，父母角色具有天赋性、长期性、影响深刻性的特点，父母角色对子女的影响表现为言传与身教[22]155，如果与子女共同生活的父或母一方存在明显的道德与行为失格，子女很有可能通过模仿与观察学习的方式受到潜移默化的影响。另一方面，如果父或母一方明显不具备照顾子女的客观条件，子女也不适宜与其共同生活。现行法律规范并未明确规定子女不应当与明显不利方共同生活，《意见》只是将没有不利情况的父或母一方予以优先考虑，导致实践中出现诸多明显不利于子女健康成长的判决。

7.第三方机构出具观护报告。儿童处于不同的家庭中，拥有不同的社会关系，符合一个儿童最佳利益的安排并不一定会使另一个儿童受益。在决定何为符合儿童最佳利益原则的安排时，法官不能仅仅依靠自己的经验或直觉，而是需要向相对专业的第三方机构寻求建议，“法官会极其依赖于进行过采访调查、走访过儿童家庭的法院幸福官员出具的福利报告”[18]298。从比较法的经验看，调查报告或观护报告通常由法院指定的社会工作者或其他专家经过听取各方意见、实地考察调研、回访等工作后出具④《法国民法典》第373-2-11条规定了法官在就行使亲权的方式作出宣告时尤其要考虑进行社会调查与再调查所收集到的各种情况，中国台湾地区“民法”第1055-1条规定法院在进行裁判时应参照社工人员的访视报告。。中国部分地区也制定了关于审理涉未成年人案件中社会观护制度的规范，例如宁波市中级人民法院出台了《关于审理涉未成年人民事案件中适用社会观护制度的若干规定（试行）》，四川省威远县人民法院出台了《关于审理涉未成年人民事案件适用社会观护制度的若干规定（试行）》，此外中国司法实践中也有法院委托当地妇联出具“社会关护报告”的案例⑤在300个目标案例组和75个目标案例组中，共有3个案例中第三方机构出具了观护报告。以陆某与王某变更抚养关系纠纷案（〔2016〕苏03民终2224号判决书）为例，徐州市中级人民法院向徐州市妇女联合会发出委托社会关护函，委托其对陆某某进行社会关护。其后，徐州市妇女联合会向本院出具报告，其上载明因故未见到孩子及王某、陆某，与王某电话联系，其不接受谈话，亦不愿调解，与陆某电话联系，其表示可以调解，但不愿意前往社区，也不愿工作人员到其家中，陆某称自2015年7月失业至今没有工作，没有收入来源。。因此，在涉及儿童最佳利益原则下对离婚子女与何方共同生活的案件中，必要时法院或婚姻登记机关可以委托当地妇联等第三方机构对与子女生活安排相关的各项因素进行客观记叙与综合评估，出具相应的社会观护报告作为决定儿童最佳利益的重要参考。

五、合理规范设计之探讨

民法典婚姻家庭编确立和运用儿童最佳利益原则的基础在于立法思想由父母本位向子女本位的转变，尊重子女作为权利主体的地位，避免子女成为父母争夺的利益或工具，以儿童的最佳利益作为亲子关系的出发点，为儿童建立最有利于他们身心健康、全面发展的环境。儿童最佳利益原则下作出父母离婚后子女与何方共同生活的决定时应当注意三点：第一，尽量避免或减少父母双方之间、父母子女之间的矛盾，注重父母双方关系和亲子关系的和谐与稳定；第二，根据个案中不同父母子女的不同背景和情况，对可能具有关联性的各个因素进行全面分析和综合考量，将儿童最佳利益落到实处，避免儿童最佳利益原则被“束之高阁、流于口号”的危险；第三，子女处于成长发展的动态过程中，对子女最佳利益原则的考量应当具有前瞻性，不仅应关注子女当下的利益，更应该关注子女成长发展的整个过程。基于决定作出者无法避免的、合理存在的局限性，对子女共同生活的确定甚至可能随着子女年龄的增长和具体情况的变化而有所调整和改变。

回归到实际的制度设计，民法典婚姻家庭编相关法律条文的设计可考虑修订。

在民法典婚姻家庭编第一章“一般规定”或“通则”部分规定子女最佳利益原则：在处理与儿童相关的所有事项时，应当以儿童的最佳利益作为最重要的考量因素。

在民法典婚姻家庭编“离婚”一章中，用两个条文规定现行《婚姻法》第36条关于离婚后子女与何方共同生活的内容：条文一：（第一款）父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论与父或与母共同生活，仍是父母双方的子女。（第二款）离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。（第三款）不满两周岁的子女，以随母亲生活为主要标准，综合考量其他因素，但不适宜与母亲生活的除外。两周岁以上子女与何方共同生活，由双方协议决定；协议不成或达成的协议有违子女最佳利益的，由人民法院判决。条文二：（第一款）离婚时，父母双方协议或法院判决子女与父或与母何方共同生活时，应当综合考虑有利于子女最佳利益的因素：（一）子女的意见；（二）父母双方的意见；（三）子女的年龄、性别、健康、教育等基本情况；（四）父母的年龄、职业、品行、经济能力、教育能力等基本情况；（五）子女与父母、与其他共同生活者之间的感情状况；（六）离婚前父母、其他共同生活者对子女生活的照顾情况及子女生活环境的稳定。（第二款）父母一方有患病生活不能自理、离家出走下落不明、正在戒毒、正在服刑、有家庭暴力倾向等情况，对子女的健康成长较为不利，子女不应当与其共同生活。（第三款）法院或婚姻登记机关认为必要时，可以委托妇联等第三方机构出具社会观护报告作为决定子女与何方共同生活的参考。