焦琪源

[内容摘要]由于基因技术的快速发展，基因隐私也受到关注。目前，学界一致认为对基因隐私的立法保护很有必要，但至于以何种模式进行立法仍有争论。本文在分析国外立法模式及其适用背景后，提出建议：目前以小综合模式为主，行业自律为辅，等到时机成熟时，再转向单独立法模式。

[关键词]基因隐私;综合立法;单独立法

中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）17-0028-04

作者简介：焦琪源（2000-），女，汉族，湖北咸宁人，南京农业大学人文与社会发展学院，本科在读。

基因技术的快速发展，给人们带来了很多便利。过去，由于技术限制，人们不必担忧基因信息的泄露，但生物技术的进步，给他人窥视个人基因信息并以此牟利提供可能。基因所涉及的问题不再仅关于技术，还对经济、法律和伦理等领域造成影响。

一、背景

（一）基因隐私权概述

一般而言，基因信息是指个人具有遗传效应的DNA信息，其中有一部分通过指导蛋白质合成，能直接表现出人们肉眼所能直接看见的生物性状，如眼皮的单双、酒窝的有无。隐私，是指私人信息不受他人非法搜集、刺探和公开。基因隐私则是与基因上所承载的信息有关的隐私。

关于基因隐私权内涵，有的认为属于人格权范畴，是自然人对其自身基因信息以及其相关的其他遗传材料信息所享有的绝对支配权。也有人认为，基因隐私权是在不违背法律和道德的前提下，自然人在一定范围内对基因信息所享有的人格处分权。笔者赞同后一种有所限制的定义。目前，有些人支持绝对的基因隐私保护主义，即没有权利人许可，禁止任何个人、组织收集、利用基因信息。但应注意到，任何一种权利都有边界，在享有某项权利的同时，也负有对他人一定的义务，因此，基因信息的绝对保护缺乏法理依据。基因技术在带来巨大经济收益的同时，也伴随着不可忽视的风险。我们不能简单认为基因隐私的重要性高于其他一切权益，忽视了其他个人信息的重要性，而应当有所选择、限制的去解决基因隐私带来的问题。

（二）基因隐私权保护之必要性分析

1.基因信息易受到不法侵害

一方面，随着生物技术的发展、基因检测技术的更新换代，基因检测的成本逐渐降低，商业化基因检测项目开始兴起，掀起一股商业化基因检测的热潮。基因不仅是人类自身遗传信息的载体，其背后更载有巨大商业和经济利益，这使得很多人经不住诱惑，为了牟利不惜做出侵犯他人基因隐私的行为。另外，基因作为宝贵的遗传资源，也应当受到保护。伴随着人类基因组计划的开展，我国人类资源的宝贵财富也不断显现出来，这引起外国的觊觎。一些发达国家为了获得一些表达稀有、优良性状的基因，在发展中国家开展了一系列“生物海盗”行为。

另一方面，随着现代法律的普及，个体对传统隐私权的保护和警惕意识也在不断加强。但由于基因隐私是新生事物，权利主体对自身的基因隐私了解不够，了解渠道也不够畅通便利，易在不知情的状况下，被他人采用一些先进的生物技术获取基因信息进行商业利用。再加上如今我们处于数据化信息化的时代，个人信息可能早已被一些机构掌握，这使得这些机构可以更加有效长期的利用基因信息。

2.现有法律不足以保护个人基因隐私

基因隐私权脱胎于基因技术，由于我国在基因技术的发展上落后于欧美等发达国家及地区，所以我国对其相关立法的研究也相之较少。我国法律涉及隐私的保护只存在一些法律规范中，并没有专门的隐私权保护法，更不存在系统的隐私法律体系。1998年实施的《人类遗传资源管理暂行办法》，是我国第一部直接规制遗传材料及其信息资料的行政立法，其缺乏具体的实施措施。相比法律而言，它的威慑力也显不足。从根本目的看，该部行政规范不是为了保护个人的基因信息，而是为了我国遗传资源免遭外国的侵占。因此，我国法律对于基因隐私权的现有保护仍相当不足。

二、国外立法模式介绍

目前，国外有关基因隐私权的立法模式主要分为特别综合立法模式。两种立法模式的区别在于对待基因信息的特别程度。在特别立法模式下，基因信息被认为是一种特殊的个人信息，需要制定专门的特别法律对其予以规制。而后者仅以一般性个人信息保护程度对基因信息予以规制，即认为基因信息的特殊性与一般个人信息的特殊性无过多区别。根据立法实践，综合立法模式又有大、小综合立法模式之分。前者指对所有类型个人信息进行统合规制，不作区分，而后者对其中敏感内容进行适当区分，但是也未触及到基因隐私范畴。

（一）专门立法模式

在世界范围内，对基因隐私权予以区分的，采用特别立法模式的代表国家是美国。在此，对美国采用此种模式的原因進行分析。

一方面，美国很重视个人隐私的保护，是隐私权的起源地。作为联邦制国家，美国的法律渊源丰富，包括联邦政府以及各个州的立法。并且，美国十分重视宗教、包容多元，这些都会对公共政策产生影响。美国的很多法律不是和谐同一的，而是经过利益协商的结果，这点也在隐私立法中也有充分体现。事实上，美国并没有一部隐私保护基本法，而是以个人信息为基础概念，分为公私领域两部分进行立法。在私领域中，主要是靠行业规范进行自律，国家不会干预过多。而在公领域中，明确了隐私权，以其为宪法和有关侵权行为的基础，然后分散逐一地立法。多数情况下，都是由于某一领域出现了问题，需要解决，才开始进行公领域的管控。并且，美国支持对不同类别的信息设定不同的权利和义务。

另一方面，美国的生物技术水平位于世界前列，这也使得其较早对基因隐私的保护进行关注和强调。美国的个人主义、对一些专家学者许可自治权的传统也影响生物技术的发展。在基因研究领域，著名的人类基因组计划就是由美国学者首先提出。在研究中，美国人类基因组的研究人员考虑到有关基因隐私的法律问题。比如基因信息的公开可能会使一些携带有表达缺陷性状基因的人受到社会歧视、不能平等得到健康保险等。理论界对制定基因隐私立法的呼声也引起了美国议会和政府的关注。美国先后公布了《保护联邦雇员免受基因歧视的行政命令》和《反基因歧视法》，以保护公民的基因隐私。

基因特别立法的优势在于充分考虑到基因隐私的特殊性，对基因信息有针对性地单独立法，使法律可操作性更强，有效地防止对基因权益的侵害。其缺陷在于，该种立法模式变动性大，呈现不稳定的特征。随着基因技术日新月异的发展，立法工作也需要不断修改来适应新的情况。并且，在一定程度上，过于细致严格的保护可能会造成对基因科技发展的限制和阻碍。

（二）综合立法模式

1.大综合立法模式

大综合立法模式的代表国家是日本，颁布于2003年的《个人信息保护法》以有效利用保护个人信息为宗旨，确立了个人信息保护的基本原则。纵观法案，其没有区分不同类型的个人信息，任何个人信息都可以适用此规定。

传统上，日本不注重个人隐私的保护。有学者认为，日本对待隐私的态度，与该国的气候条件和稻作农业有关。日本的集体主义是水稻文化的产物。水稻的种植、收割等都需要团队的协作、需要集体的决策，只有一起互相帮助，才能维持水稻的生产，因此这使得日本群众将集体优于个人。也许重视集体的传统思想，使得日本群众没有西方那样注重个人隐私的保护，甚至认为过度在意隐私，会给别人留下一种傲慢自私的形象，而日本人又十分在意外界对自身的评价。再者，日本制定《个人信息保护法》的动因不是国家内部的需要，而是为了响应经合组织“关于保护隐私和个人数据跨界流动的指导方针”以及欧盟《数据保护指令》的需要。

2.小综合立法模式

采用小综合立法模式的代表国家是英国。以前，英国对隐私权保护较保守，侵犯隐私案件常会被纳入其他侵权行为的范畴。七十年代以来，英国在对个人隐私、数据的保护有显著的进步。1997年欧洲议会发布的英国与美国一起窃听了大量敏感数据的报告发布后，英国群众产生了对隐私保护的强烈需求。

英国于1998年出台了新的《数据保护法》。该新法提出了八项基本原则，其中前七项只是对1984年法典的重复，只有第八项才是区分的核心，也就是有关个人数据跨国流通的规定。英国的《数据保护法》有对敏感信息加以适当区分，但纵观全文，并未将基因信息作为一种特殊的个人数据加以保护。另外，英国的企业和单位对个人数据保护也作出了自律性的规定，也起到了一定的作用，这可能是英国还没有对基因隐私进行特别立法的原因之一。

基因隐私保护的综合立法模式较专门立法模式而言更为稳定、统一。这有利于统一管理和保护个人信息，防止不同类型的个人信息保护法彼此冲突、重叠的现象的发生。该种模式的弊端在于对立法技术要求甚高，立法难度过大，忽略基因信息的特殊性，容易造成侵害性行为的发生。

三、我国立法模式的选择

支持特别立法的学者认为基因信息不同于一般的个人信息，具有重大的财产价值和经济效益，需要考虑其特殊性和重大意义;其次，我国个人隐私保护制度还不完善，没有太多现存的法律支撑制定基因隐私权。“个人隐私权”的外延广泛。如果将其作为隐私权中的一个方面立法，则立法难度较大，而且将不可避免地涉及到个人隐私权的其他方面。从时间上看，基因隐私权单独立法所需的时间大大少于将基因隐私权作为隐私权中的一个部分所花费的时间。并且将其作为一个单独的法律体系，立法专家可以更加专业、透彻地研究。

支持综合立法模式的学者认为，区别基因信息和非基因信息是没有必要的，我们无法对基因信息下一个准确的定义，操作起来十分困难;其次，基因信息并不是一成不变的，随着时间的推移，基因信息会发生变化，那么在此情况下区分基因信息和非基因信息是没有必要的;并且，对基因信息的过度保护可能会侵犯公共利益。

笔者认为，在针对基因隐私权的立法角度和举措上，由于欧美国家的立法相对成熟，我国应学习、借鉴其先进的立法经验，总结教训。我们不仅要看到国外采取的立法模式，更要了解促成其采用该种立法模式背后的经济、文化和社会背景，构建一套具有前瞻性和预见性的法律制度。最为重要的是，应从我国根本实际出发，立足基本国情，制定出适合我国现状的立法模式，对基因隐私给予强有力的法律保护。笔者赞同秦天宝教授的观点，即“从保护基因隐私的角度出发，制定《个人数据保护法》应当根据我国国情，在现阶段采用“小综合”立法模式，而后向单独立法模式转变。”主要从以下两点进行考量：

（一）我国尚缺乏一部隐私保护的基本法

我国同日本有着较为相似的文化背景，但正如前文所述，日本制定的《个人信息保护法》主要动因来自国际的压力，而不是为了个体基因隐私权的保护。其采用的大综合立法模式没有对基因隐私与其他隐私做适当的区分，忽略了特殊性，因此不宜借鉴。而基因隐私权的专门立法，需要国家有深厚的隐私保护立法根基。我国大眾对隐私的敏感度与西方国家相比不高，对隐私保护的立法根基非常薄弱，隐私权对我们来说是个舶来品。因此，在当下，应先制定隐私领域的基本法，由此使公众不断强化隐私保护意识。诚然，专门立法将是对基因隐私保护的最有力的方式，但单独立法应当建立在一个基本法的基础之上，在基本法缺位的情况下执意制定专门立法，缺乏指导，可能会给立法、司法和执法机关带来难题。

（二）生物技术发展会产生更多类型的信息

基因技术的快速发展，会有新的隐私保护需求出现，势必会对现有法律法规带来挑战。但是我们国家是成文法体系，不能像判例法国家一样，通过增加司法判例进行补充，只能通过修改现有法律或者制定新的法律法规。然而频繁修改会减弱法律的公信力，而制定新法律法规，又会使原基本法缺乏整体性。而采取小综合立法模式，不仅能够保障在个人信息保护领域有一部基本法，也能对琐细、敏感的信息做出不同程度的保护性规定，可能出现的新问题进行调整。

综上，笔者承认专门立法模式确有许多优点，将会是世界基因隐私立法趋势，但我们更应该考虑我国的经济、社会、文化等背景。我们国家还没有相应的基本法，群众对隐私的敏感度不高，目前还不是进行专门立法的合适时机。目前应以小综合立法为宜，在个人信息保护的基本框架下，对敏感的基因信息予以特别处理，再以行业自律管理为辅，等待时机成熟，再完成向专门立法模式的转变。