[内容摘要]夫妻忠诚协议作为夫妻修补婚姻关系，维系婚姻生活的一种方式，被越来越多的人认可和签订。但因其并未被法律明确规定，故其效力一直是—个争论不断的话题，厘清其效力对于夫妻忠诚协议的签订与履行具有重要意义，也方便公证机构与法院做到有法可依，切实保障夫妻在婚姻家庭中的合法权益，维护社会稳定。

[关键词]夫妻忠诚协议;效力;公证

中图分类号：D923.9 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0130-03

作者简介：穆长江，男，本科，任职于江苏省南京市南京公证处，研究方向：民法。

婚姻作为家庭成立的纽带，婚姻生活的稳定对社会稳定具有重要意义。但随着经济社会的高速发展，人们的思想文化日趋多元，离婚变得稀松平常，高居不下的离婚率不仅不利于社会稳定，更易导致人们丧失对婚姻的信心。为了维系婚姻的持续稳定，越来越多的夫妻通过签订夫妻忠诚协议的方式来维护自身在婚姻生活中的合法权益。这同时也带来了一个问题，我国现行的法律并未对夫妻忠诚协议的效力作出规定，法院对此也缺乏判决的依据。因此，夫妻忠诚协议的效力在实务界和理论界都极具争议。本文拟通过探讨夫妻忠诚协议的效力，兼具对法院相关判例的评析，以期能更好的为夫妻忠诚协议的公证办理提供理论支撑。

一、夫妻忠诚协议的定义

夫妻忠诚协议指的是夫妻通过约定的方式将所负的道德感和责任感具象化，约定夫妻双方在情感和肉体上互相忠诚，双方不得违反婚外性行为义务，同时规定违背协议时承担支付赔偿金或财务等责任的协议。其目的是为了维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定。

二、夫妻忠诚协议的之特征

（一）具有身份性

首先，“夫妻”二字表明夫妻忠诚协议对身份是有限定的。据此，夫妻忠诚协议签订的双方必须是具有合法有效的婚姻关系。恋人之间及夫妻婚前签订的夫妻财产协议因没有婚姻关系的基础而丧失有效性，该协议的执行仅靠双方的道德规范调整，不属于法律的调整范围。

其次，忠诚义务是明确规定在夫妻忠诚协议中的，且履行期限须是在婚姻关系存续期间。忠诚义务是以双方具有合法有效的婚姻关系存续为前提，没有婚姻关系就没有忠诚义务履行的空间，忠诚也仅是夫妻之间的义务，婚姻关系消灭，忠诚义务自然消灭。

（二）具有一定的非道德性

夫妻的结合是因为不可具象化的爱情加上两人有共同终生生活的意愿而产生的关系，其本质要求夫妻间要互负忠实义务，保持婚姻和家庭的稳定。但人作为情感动物，无法将感情规范化、法律化，因此，夫妻双方通过签署夫妻忠诚协议将道德具象化，通过明确的规范来约束捉摸不定的感情，从而维系婚姻家庭的稳定。从效果上来说，夫妻忠诚协议一定程度上具有约束作用，但其实质上还是具有违反婚姻自由的原则的嫌疑，婚姻的结合伴随着相互猜忌和金钱惩罚的约束，本身就是一件不利于稳定的事。

三、夫妻忠诚协议之效力争议

因为缺乏有效的法律规定，学界和司法实践中关于夫妻忠诚协议的效力难以统一，无效说和有效说的争论，是最具主流的观点。

（一）无效说

1.夫妻的忠实义务属于道德的调整范畴，法律不应过分介入道德领域。《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当互相忠实”，属于价值提倡，只应由道德领域调整。夫妻间相互猜忌，以物质化的协议来约束对方，维持婚姻关系，这本身就是对婚姻的亵渎。所以，除了《婚姻法》第四十六条明确規定的一方重婚、有配偶者与他人同居的行为可请求损害赔偿情形外，“夫妻忠诚协议”中约定一方不忠则赔偿的约定应属无效，否则，法律过多的介入本应由道德调整的领域，会导致人们的私生活被极大的侵犯。

2.夫妻忠诚协议不适用于《合同法》，因为订立双方并不是契约关系。夫妻双方签订夫妻忠诚协议，是基于双方存在有效的婚姻关系，而婚姻关系是最重要的身份关系之一。我国《合同法》调整平等主体间权利义务关系的同时也有特殊规定，不调整属于身份关系的协议。基于此立法精神，忠诚协议的性质决定其不属于《合同法》调整的范围。此外，我国民事法律的基本原则为契约自由，订立契约双方是基于交换的目的而订立，这就表示其不适用夫妻忠诚协议。因为夫妻之间订立忠诚协议时并不是以交换为目的，而是带有惩戒目的的。同时，夫妻之间的配偶关系是基于法律规定的形式产生的，并非是双方通过建立契约关系可以产生的。

3.夫妻忠诚协议有侵犯人身自由的可能。《婚姻法》确立婚姻自由原则，一方面符合我国《宪法》关于人身自由权的规定，另一方面也是基于夫妻间属于自愿缔结婚姻，给予夫妻充分的自由去平等的经营婚姻生活。然而，夫妻之间签订忠诚协议往往带有惩戒性，通过约定违约责任而一方的人身自由权予以限制或者剥夺。同时，夫妻忠诚协议的生效往往涉及到第三方，处理离婚案件时就涉及到对夫妻忠诚协议效力的认可与否，如承认，势必会对第三人的隐私权造成侵犯，也会使得婚姻当事人以缔结协议的方式来维持婚姻生活，反而更易导致婚姻变质，婚姻关系也不再和睦。

（二）有效说

l_夫妻忠诚协议符合婚姻法立法的基本精神和原则。忠实义务是明确规定在我国现行《婚姻法》中的。这一项原则在2019年12月28日审议通过的《民法典（草案）》中也得到了体现。忠诚义务原本是夫妻双方在道德层面上的自我约束，道德上的规制得到了法律层面上的固定，这给夫妻双方订立忠诚协议提供了法律基础。

2.夫妻忠诚协议充分贯彻私法自治原则。夫妻间通过订立夫妻忠诚协议，对夫妻间的忠实义务进行约定，是双方基于自愿平等的意愿做出的，该协议并未损害他人利益，也不存在违背公序良俗的情况，符合我国民事法律关于私法自治原则的规定，所以应该被接受。

3.夫妻忠诚协议弥补了法律的不足。立法的滞后性决定了《婚姻法》不能尽善尽美的做到保护夫妻双方在婚姻家庭中的权利，因此，夫妻之间通过签署夫妻忠诚协议来弥补法律对夫妻权利保护的不足，是值得肯定的。这一方面有利于维系夫妻婚姻家庭生活的稳定，另一方面它没有违背法律规定，通过协议的方式约束对方，一旦不履行忠诚义务则接受因此带来的违约风险，这对于强化夫妻对彼此忠诚的责任感是有利的。

四、夫妻忠诚协议之司法实践

案例一、协议约定应从保障子女的合法权益出发，既要有利于子女身心健康，也要避免过于严厉的财产惩罚违反忠实义务的一方。

南京市中级人民法院在审理上诉人仇甲与被上诉人张甲离婚纠纷一案（（2013）宁民终字第2967号）中认为：我国《婚姻法》第四条明文规定夫妻之间应当相互忠实。这不仅是道德的要求，也是法律规定的义务。夫妻双方可就违反方的违约责任做一个明确约定，但为了加大惩罚力度而约定丧失婚生子的抚养权，这与法律规定的需从有利于子女身心健康发展，保障子女合法权益的原则不符，应属无效约定。并且过于严厉的财产惩罚也使得协议有失公平，即使一方属于违反忠实义务的过错方，也应保障其合法的财产权益。

案例：只要协议双方平等自愿签订，并且协议内容未违反法律禁止性规定的，也不存在损害他人和社会公共利益的，就应受到法律的保护。

沧州市中级人民法院在审理上诉人（原审被告）高某、被上诉人（2015）沧民终字第268号）中认为：当前，不仅学界对忠诚协议的法律效力存在争议，司法实践中对此类协议的也无统一的认定标准。通常认为，协议双方只要是在平等自愿前提下做出的真实意思表示，且内容未违反法律的禁止性规定，也不存在损害他人和社会公共利益的情况，就应受法律的保护。并且认可忠诚协议的效力，将属于道德调整范围的忠诚义务具象化，符合婚姻法的立法精神，有利于促进婚姻家庭关系的和谐。

五、夫妻忠诚协议之公证介入的必要性

作为一名公证从业人员，日常办理公证业务经常会接到关于夫妻忠诚协议是否可以公证的咨询。因为夫妻忠诚协议的效力争议，对于此类咨询通常是以提供建议为主，但实际上这种做法是不可取的。根据本文前述的分析及相关司法实践所体现的审判导向，以及目前的立法方向（《民法典各（分编）草案》对体现当事人意思自治譬如婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议持肯定和鼓励的态度），公证机构应坚持介入夫妻忠诚协议的签订。一方面，公证机构作为法定的证明真实性和合法性的机構，虽然目前机构的发展方向倾向于成为综合性的法律服务机构，但基于国家公信力的证明职能无可替代，由其介入夫妻忠诚协议，不仅使得夫妻忠诚协议的签订在程序和内容上更加专业、合法，也使得夫妻忠诚协议具有国家公信力的背书，减少矛盾发生时的相互扯皮。这也符合《公证法》关于公证另一职能一预防纠纷职能的规定，有利于维护社会稳定。另一方面，公证机构在家事公证所积累的调解经验与温情服务，让夫妻双方能更加理性的签署夫妻忠诚协议。夫妻忠诚协议的签订有个特点，需要签署夫妻忠诚协议的夫妻，很大原因是因为一方已经违背了夫妻间的忠实义务，为了防止此类情况的再次出现而签订的。因为协议的签署是带着情绪的，所以签订方向很大程度上会因为一方的悔罪心理而产生偏差。比如协议中出现“过错方净身出户、丧失子女抚养权”等违背公序良俗的条款，甚至出现允许对方伤害自己身体的条款出现。公证机构的介入既可以避免此类情况的发生，也可以相应的减轻法院的审判压力，节约司法资源。

六、结语

夫妻忠诚协议虽然在效力上存在诸多争议，但其作为维持婚姻稳定的，促进家庭和谐的手段之一，是值得鼓励的。对待夫妻忠诚协议，首先，要认可夫妻忠诚协议的有效性，充分的尊重夫妻双方的意思自治;其次，要充分的审查忠诚协议的相关内容，并作出适当的限制，不能有任何违背相关法律规范和公序良俗的情况;再次，建议《民法典各（分编）草案》尽快完善婚姻立法部分，将有关夫妻忠诚协议的规范纳入其中，使得公证机构和法院在受理该类案件做到有法可依，切实维护和保障夫妻在婚姻家庭中的合法权益，维护社会稳定。