杨银学

[内容摘要]有限责任公司股东会依法改选董事长后，原董事长长期不办理交接手續、不办理公司法定代表人和股东及股份变更手续，新的董事会成员可以股东的身份起诉原董事长个人，而不能以董事会名义起诉。可以提起的诉讼有：确认之诉、变更之诉、给付之诉。案由依照规定确定，依据是最高法院《最新民事案由》第八部分：“与公司、证券、保险、票据等有关的民事纠纷”第二十—类：“与公司有关的纠纷”第242-266个案由，共有25个案由。

[关键词]新董事;诉讼资格;诉讼方式

中图分类号：D922.291.91 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）20-0122-02

作者简介：杨银学（1967-），男，汉族，中国共产党党员，河南大学，律师专业本科，河南宇萃（三门峡）律师事务所，专职律师，研究方向：刑事辩护、公司法实务。

2018年10月26日《中华人民共和国公司法》修订后，还有不完善地方。现实中，有限责任公司股东会依法改选董事长后，原董事长长期不办理交接手续、不办理公司法定代表人和股东及股份变更手续，导致公司无法正常经营、新董事会成员无法履行职责的情况时有发生。该类纠纷的大量存在，严重阻碍了经济的发展，伤害了作为投资人的股东投资的积极性，影响经济的健康运行。然而，这类纠纷必须处理恰当。处理这类纠纷，还没有完备的法律和司法解释。笔者认为，新董事会成员可以原董事长为被告，对原董事长的行为侵犯股东的合法权益、侵害了公司的利益的行为，提起侵权诉讼。

一、公司侵权诉讼原、被告均具有诉讼主体资格

在现代公司治理的最大问题是内部人控制（Insider Control），董事在某种程度上成为企业的所有者（管理者）。赋予新董事为适格的原告主体是法律的必然。

（一）原告是公司新董事会成员，根据我国《公司法》第三十七条规定：“股东大会行使下列职权：（二）选举和更换非职工代表担任的董事、监事”，第四十四条第一款规定：“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人;但是，本法第五十条另有规定的除外。”第三款规定董事产生方法是从股东中选举、职工代表选举、公司章程的规定。董事、副董事长、董事长均是公司高级管理人员，大多数人员是具有股东身份的。公司和公司的股东有权就未出资、未如实出资、抽逃出资、违法履行职务给公司造成损失等事项提起公司纠纷诉讼，我国《公司法》第一百四十九条、一百五十一条及《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第十三条、第十四条有明确规定。除有股东身份的董事外，其他董事公司法和司法解释没有规定起诉的权利。对于此，笔者认为按照“法无明文规定不禁止”原则，不具有股东身份的董事也有权提起侵权诉讼。

（二）原告的诉讼属于股东代表诉讼。股东代表诉讼是指公司董事、监事、经理、关联企业及其其他人员的行为对公司造成了损害。而可以行使诉权的公司又怠于追究其责任时，符合条件的股东为了公司的利益，有权向法院起诉，追究该责任人的损害赔偿责任。其对应于公司的直接起诉，股东的起诉是基于股东共益权而派生的诉讼。诉讼目的是为了公司或者全体股东的利益，当然也维护起诉股东的个人利益。股东代表诉讼有三个积极作用：其一，损害赔偿作用;其二、违法行为抑制、惩罚作用;其三、理顺公司内部管理关系作用。法院允许非股东的董事提起诉讼，公司的损害能够及时足额得到赔偿或者追偿，抑制违法行为的发生，将更有利于我国完善公司治理体系，促进公司管理的现代化。

（三）公司新的董事，是股东会依据我国《公司法》、《公司章程》选举产生。大型企业的董事“按照产生方式的不同，董事可以分为股东董事和职工董事，股东董事是某一股东的代表或某一部分股东的代表，职工董事是公司员工的代表。”小型企业被选举产生的董事通常有两类：具有股东身份的董事和不具有股东身份的董事（如职业经理人）。只要符合登记、备案的《公司章程》的规定或者有授权，那么新的董事就依法拥有原告身份，即提起公司纠纷诉讼的权利。

二、新的董事会不能以自己名义作为原告起诉

董事会是公司的内设机构，是股东会的执行机构。公司法和司法解释没有授予董事会起诉的权利。现实中，新的董事会往往还没有在市场监管机关登记，没有被国家所承认。即便是登记备案了，新董事会起诉原董事长，容易造成滥诉，变成了没有规则的游戏。

《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”《最高人民法院关于适用<民事诉讼法>若干问题的解释》第五十二条规定：“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织……。”公司董事会不属于其他组织，不能作为当事人提起诉讼，新成立的董事会也当然不能作为原告起诉。

三、新的董事会成员以公司名义起诉原董事长困难重重

（一）公司的权利机构一一股东会依法决议，有权决定公司的法定代表人一一董事长变更。原董事长的侵权行为，在公司没有进行法定代表人变更情况下，以公司名义起诉原董事长，由于原董事长的身份没有被依法剥夺，对外其还能代表公司，那么就会出现公司自己告自己的情况。

（二）如果原告以公司名义起诉原董事长，法院审理并作出判决，还存在司法审判权与行政执法权的冲突问题。因为法院对于股东会变更法定代表人一一原董事长的决议进行审查和判决，实际上僭越了行政执法权。法定代表人的变更登记，是行政机关的执法权利，人民法院不能用司法权来代替行政权。

（三）人民法院同意原告以公司名义起诉原董事长，还有存在违背我国公司登记的立法原则之嫌。《中华人民共和国公司登记管理条例》的立法原则为登记要件主义，从第二十六条：“公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记，公司不得擅自改变登记事项。”规定可以看出。变更登记必须到市场监管机关办理，而不是备案。可见，公司法定代表人的变更，只有依法办理变更登记手续后才发生变更的法律效力。之所以法规这样规定，是为加强公司登记的管理需要，也是公司登记的公示、公信效力要求。公司在申请变更登记未获准情况下起诉，让法院裁判股东会决议或者决定法定代表人变更事项是否有效，必然违背公司登记要件主义原则。

（四）新的董事会成员以公司名义起诉原董事长，可能造成公司诉讼的讼累。由于原法定代表人在市场管理机关没有变更，法院受理案件后，原董事长以公司法定代表人的身份，向法院申请撤诉，在法律上是有效的。基于变更手续没有办理、甚至公司的印章都没有交接，新的董事会成员想以公司名义起诉，诉状上连公司的印章都没法盖上，起诉当然困难。

四、面对这些问题，如何用诉讼方式破解难题，是我们必须思考的问题

（一）原董事长不办理公司印章、财务交接手续。新董事会成员即股东或者公司为原告起诉原董事长，以“损害股东利益责任纠纷”、“损害公司利益责任纠纷”为案由，要求判决被告履行交接义务，承担赔偿责任来解决。

（二）原董事长不配合办理工商被告登记手续。新董事会成员即股东或者公司为原告起诉原董事长，以“请求变更公司登记纠纷”、“股东资格确认纠纷”、“股东出资纠纷”为案由，要求判决被告履行变更登记义务或者确认原告股东身份，承担赔偿责任来解决。

（三）董事长不执行公司的其他方面决议或者拟定的决议侵害股东权益。新董事会成员即股东或者公司为原告起诉原董事长，以“公司决议纠纷”，即：“公司决议效力确认纠纷”、“公司决议撤销纠纷”为案由，要求判决确认决议的效力或者撤销决议来解决。

（四）非公司股东的新董事，对原董事长提起诉讼，参照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条定及《最高人民法院关于适用<公司法>若干问题的规定（三）》第二十七条的规定提起诉讼。涉及股权人民法院可以参照《中华人民共和国物权法》第一百零六条处理。原董事长给公司造成损害，新董事可以要求原董事长承担损害赔偿责任。

随着经济社会的发展，公司以及与公司有关的纠纷会越来越多、越来越复杂。法律职业人员只有认真思考、实践、总结才能跟上时代的步伐。但愿笔者的探索拙见能给业内业外人士带来裨益。