杨苗

摘要：学术界关于游戏主播身份属性的争议，以及关于游戏直播整体画面是否构成作品的争议越演愈烈，依据罗马公约、WPPT和我国著作权法对表演者的规定，游戏玩家可以被认定为作品的表演者，游戏整体画面则属于对游戏作品的表演，则与网络游戏直播有关的法律关系可以厘清，各主体之间的权利义务冲突也可以得到解决，引导游戏产业健康发展。

关键词：网络游戏直播;表演者;游戏整体画面

网络游戏直播一般是指“以 PC 端、智能手机、平板电脑等终端为载体，依托网页或客户端技术搭建虚拟网络直播间，为游戏主播提供实时表演创作以及支持主播与用户之间互动打赏的娱乐形式”。我国目前司法的保护机制对于网络游戏直播著作权的焦点问题，即游戏主播的直播行为是否属于著作权法规定的合理使用范围，网络游戏直播画面是否属于作品。国内当前学术界针对游戏直播的主要观点为：在部分网络游戏直播中，主播的游戏操作画面基本等同于游戏本身的运行画面，最终形成的游戏直播画面的著作权应该属于游戏开发者。然而针对特定类型游戏直播的直播画面，开发者可能只提供了最原始的素材，主播的游戏操作对最终作品的形成作出了绝对性的贡献，直播所临时呈现的游戏操作画面可能产生有别于游戏固有素材的独创性内容，可构成基于原作品的演绎作品，主播也理所当然地成为演绎作者，享有相应的演绎作品的著作权。而直播行为是否构成合理使用同样应以游戏类别为划分标准，竞技类游戏的网络直播具有很大商业价值，对游戏商业市场的潜在推广远大于其对市场的破坏效应，不属于游戏作品著作权限制的例外，而应被视为合理使用。

斗鱼直播侵权案是耀宇公司与美国维尔福公司签订了关于2015年DOTA2亚洲邀请赛的合作协议，主要负责此次赛事在中国方面的电视转播，但是广州斗鱼网络科技有限公司在没有获得耀宇公司许可的情况下，采用非法技术手段在同一时间实时播放并配加主播点评讲解。耀宇公司认为斗鱼公司的行为严重侵犯了自己的网络直播权。最终法院判决斗鱼公司并未侵犯原告的著作权权利，理由如下：一方面原告提出的视频转播权并不属于著作权法规定的法定权利，另一方面我国著作权法保护的对象主要是文学、艺术和科学领域的创新创造，游戏整体画面未包含其中，因此也无法得到著作权法的保护。法院最终认为被告的行为构成不正当竞争，严重损害了原告的合法权益。

“斗鱼侵权案”属于中国首例电竞直播侵权案，审判结果意义重大，法院最终认为游戏直播画面不属于作品，因为游戏赛事本身并没有剧本，比赛画面都是比赛双方选手按照游戏规则操作形成的，瞬间的动态画面，具有随机性和不可复制性，比赛结果也具有不确定性，因此游戏整体画面不构成著作权法下的作品。

“梦幻西游2”侵权案中法院认为游戏整体画面属于类电作品。此款游戏是一款在线的多人角色扮演类游戏，用户可以通过登录游戏运营商服务器，选择自己钟意的人物角色进行技能操作，用户在游戏操作过程中调令游戏资源库中的文字，图片、音效和技能动画等元素进行组合，最终呈现出动态的游戏画面，但实质上涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交流指令产生。

本文认为，就游戏整体画面是否构成作品而言，法院在斗鱼案中的认定更具有说服力，而在《梦幻西游2》案中法院对竞技类网络游戏的过程虽然详细客观的精彩描述，但这并不能证明游戏整体画面可以构成类电作品。并且在游戏过程中，用户每次操作呈现的游戏整体画面具有不确定性，永远无法实现通过相同操作形成完全一模一样的游戏整体画面，因此本文认为把具有随机性的游戏整体画面认定为类电作品不具有合理性。因为著作权法对作品的规定是：“作品”必须是人类的智力成果，是能被他人客观感知的外在表达且须具有独创性。游戏玩家通过操作随机生成的游戏整体画面并不满足著作权法的规定。另外游戏直播通过直播游戏主要是为了吸引观众围观，赚取更多的流量以换得更大的经济利益，游戏主播的操作也是瞬间主观意识控制的，并未来得及思考更说不上具有独创性的表达自己的思想。所以说把瞬间形成的不确定的游戏整体画面规定为作品不具有社会价值，更起不到鼓励作者进行创作的意义。

有学者提出游戏操作过程和体育赛事很像，有基本的动作、规则和策略安排，但是过程有很大的随机性，以及很难再复制完全相同的过程，游戏整體画面也难以被归类为类电作品，而且每一次的游戏操作形成的画面都不相同，若认定游戏整体画面构成著作权法保护的作品，那一个互动式的电子游戏会产生无穷尽的著作权，这种保护也不具有现实性和合理性。从著作权法的基础以及游戏市场需求考虑，被固定在有形载体上的游戏画面才有构成类电作品的可能性。既然游戏整体画面并不能构成著作权法保护的作品，那关于网络游戏整体画面属于游戏开发商还是游戏玩家并没有过多的意义。本文认为游戏整体画面并不构成著作权法保护的作品，而是属于对游戏作品的表演，游戏玩家属于著作权法规定的表演者，在其依法向游戏作品的著作权人行使义务后亦可对其表演享有表演者权。

《罗马公约》第3条（a）款规定：“表演者意指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以表演、演唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人”，可见《罗马公约》下的表演者仅指表演狭义的文学或艺术作品的表演者。为弥补《罗马公约》对表演者概念规定的不足，WPPT第2条（a）款对表演者概念加以补充：“表演者是演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以表演、演唱、演说、朗诵、演奏、诠释（interpret）或其他方式表演文学或艺术作品或民间文艺表达的其他人”。可见与《罗马公约》相比，WPPT分别在表演方式和客体两个方面扩充了表演者范畴。在表演方式方面，它增添了以表现作品通过诠释方式的表演者，其典型代表就是乐队指挥或舞台剧的导演，他们虽然不亲自参加表演，但却可把自己对作品的理解或诠释融入到表演中。在表演客体方面，它则补充了民间文艺表达的表演者，民间艺人由此被纳入表演者范畴。《罗马公约》和WPPT对“表演者”概念做出规定后，并没有对“表演”也做出规定，在国际条约和我国的著作权法规定的表演行为属于面向公众的表演行为，并没有规定表演行为地和观众所在地必须是同一的。

所以本文认为不论表演者是通过肢体动作或面部表情，或者通过解读作品引导他人进行表演，亦或通过操作机器设备终端实现远程信息输入，只要他以自己的方式使的原作品的個性化内容得以展示，就可以认定他构成对原作品的表演，从而可以被认定为表演者，享有著作权法规定的表演者权利。音乐家通过琴键完成对音乐作品的表演，那游戏玩家通过控制并操作电子设备完成对游戏的表演，这两者之间并没有实质性区别。再者如果戏剧舞台表演被固定为电影，构成作品受到著作权法的保护，但是现场的戏剧舞台表演只能是对作品的表演，就是因为被固定在有形载体上的表演具有唯一性，现场表演每次都是不一样的，具有不确定性。网络游戏更是如此，同一玩家在不同时刻操作形成的游戏整体画面不同，因此游戏直播也只能视为对游戏作品的表演，而非类电作品。

我们把游戏玩家的行为认定为对游戏作品的表演，那学者也没有讨论游戏整体画面是否属于作品的必要，因为作品的表演可受到著作权中表演权控制，包括游戏主播的以直播形式进行的表演行为。这样学术界关于游戏主播身份的争议，游戏直播画面是否属于作品的争议，以及权利冲突问题就可以得到梳理和解决。总之，如果认可游戏玩家的表演者身份，则其对游戏作品的表演行为可由游戏开发商通过著作权人的表演权控制，游戏整体画面可同时受到作者的著作权和表演者邻接权的控制，相应的权利边界在现行著作权法体系下也比较容易界定。与网络游戏直播相关的法律关系可得梳理，相应的权利冲突问题可得到解决。

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