唐轩怡

摘要：在民事诉讼中，证据是法官认定案件事实并作出公平合理的裁判的重要依据。当事人收集证据的能力往往决定着审判的结果。书证作为民事诉讼证据的法定种类之一，在民事纠纷的解决过程中具有举足轻重的地位。但实践中由于证据分布的不均衡及当事人在证据收集能力上的不平等，常常导致权利主张者无法提供其主张所必需的证据。在这种情形下，法院可以通过文书提出命令促使掌握证据的对方当事人或第三人提交文书证据，即文书提出命令制度。我国2015年公布的民事诉讼法司法解释创设了文书提出命令制度，课予文书持有人以 “文书提出义务”，但司法解释的相关条文规定较为宽泛，有必要在此基础上明确文书提出命令制度的适用范围，充分发挥该制度在民事诉讼中应有的作用。

关键词：文书提出命令;文书提出义务;证据收集

我国民事诉讼实行“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。对于某个特定的要件事实，只能由一方当事人对其存在或不存在承担证明责任，法院认定案件事实通常须以当事人所提供的证据为基础。证据收集的方式除了当事人自行收集外，还可由法院依职权或依申请收集。当事人要使其主张的事实得到法院认定，应积极向法院提供收集的证据并要求法院对其进行证据调查。我国民事诉讼中的“文书提出命令制度”属于依当事人申请采取证据调查措施的范畴，由于立法上存在诸多疏漏，在制度的适用范围等设计上仍需完善。

一、文书提出命令制度概述

（一）文书提出命令的含义

所谓文书提出命令，是指法院应一方当事人的申请，命令持有文书的另一方当事人或案外第三人提出文书，把法院发出的这一命令称为文书提出命令。关于文书提出命令的要件和程序的规范就构成文书提出命令制度。日本学者新堂幸司认为，文书是指通过文字及其他记号（如电信符号、暗号）之组合来表达思想性意思的纸片及其他有形物。书证是指通过阅读文书，将其所记载的意思内容作为证据资料予以获取的证据调查。在实务中，书证不仅指证据调查的方式，文书本身也被称为书证。因此，本文所述的文书与书证实为同一概念。

（二）文书提出义务的性质

文书提出义务，是指不负证明责任的当事人或第三人所承担的向法院提交证据，以便法院进行证据调查的义务。作为证据协力义务的一种形态，文书提出义务是为了拓展法院证据调查的途径而设立的，最终目的是确保法院作出公正的裁判。一般认为，文书提出义务是代表国家行使裁判权的法院要求当事人和案外第三人履行的义务，因此在性质上为公法义务。也有学者认为，文书提出义务属于民事诉讼法上的义务，它既不是一般公法上的义务，也不是私法上的义务。这主要是基于以下考虑，如果将其视为一般公法上的义务，就意味着文书持有人必须无条件提交所持有的文书，否则就将受到公法上的制裁。这样势必會侵害文书持有人的隐私权和保护秘密的利益，严重的还将导致文书持有人或其近亲属陷入不利的境地。因此，制度的设定就必须在二者之间选择一个平衡点，故文书持有人的文书提出义务不能作为一般公法上的义务。

二、我国文书提出命令制度的立法检视

（一）立法现状

我国《民事诉讼法》中没有文书提出命令的规定。2001年发布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，当事人有证据证明对方当事人持有证据但无正当理由拒不提供的，法院可以推定当事人关于该证据的主张成立。这条规定适用于所有的证据种类，在一定程度上弥补了民事诉讼立法在当事人证据提出义务这方面的缺失。2015年发布实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称《民诉解释》）是立法上首次对民事诉讼当事人的文书提交义务进行明确规定，初步确立了我国的文书提出命令制度。虽然相关规定没有使用“文书提出命令”的概念，但是在内容上是对文书提出命令的表述，是对我国文书提出命令制度的原则性规定。除了原则性规定外，《民诉解释》还规定了相应的制裁后果，如对拒绝提交文书的法律制裁是认定主张的书证内容为真，对举证妨碍行为的法律制裁是处以罚款或拘留。

2016年最高人民法院《关于民事诉讼证据的解释》（征求意见稿）第 65 条至第 69 条对文书提出命令制度作了一个详细的规定，虽然该征求意见稿并未生效，但它对我国文书提出命令制度的发展有一定的参考价值。其中的一些规定反映了我国证据制度变革的方向，与一些大陆法系国家或地区的法律制度有相似之处。

（二）立法上存在的问题

通过对我国现行法律文本有关“文书提出义务”规范的归纳和分析，可以发现我国立法在构建文书提出命令制度上存在以下问题：

1.主体范围狭窄

我国法律将负有文书提出义务的主体限定为当事人，这里的当事人应作广义上的理解，包括民事诉讼的原告、被告和民事诉讼第三人（即有独立请求权的第三人和无独立请求权但可能被判定承担民事责任的第三人），这与很多国家对义务主体的规定不同。德国、日本和我国台湾地区都将诉讼外第三人也纳入文书提出的义务主体范围。相比较而言，这些国家或地区提出文书的义务主体范围更加广泛，更有利于申请人收集、利用证据。我国现今规定的义务主体范围过窄，不利于当事人证据收集权的实现，影响法院对案件事实的认定和裁判。

2.客体范围模糊

我国法律仅仅规定了文书提出命令制度的客体为书证，并未对书证进行详细的分类，更没有在分类的基础上对类别中可能存在的特殊情形进行讨论。若将文书提出命令的客体笼统的理解为全部的书证，便忽略了书证中可能存在的特殊情形，这样一刀切的做法不符合具体问题具体分析的原则。同时也因为对客体范围限制的缺失，都依法院职权认定可能造成法院自由裁量权的滥用，从而影响或限制双方当事人的权利。

3.未明确规定拒绝权

文书提出命令制度是为了平衡当事人之间的力量，赋予一方当事人一定权利来收集证据。但权利的行使不能是无边界的，否则会导致另一种不平等。当作为证据的文书涉及到个人隐私、公共利益、专门职业上的特殊信赖关系等方面的利益时，应该赋予文书持有者一定的拒绝权。我国立法在这方面仍处于空白状态。

三、 我国文书提出命令制度的具体适用

（一）扩大文书提出义务的主体范围

文书提出命令制度的申请主体是负举证责任的当事人，义务主体应当扩大为不负举证责任的当事人和诉讼外第三人。从第三人文书提出义务与证人作证义务的相似性出发，考察第三人负担文书提出义务的正当性是可行的。首先，第三人和证人一样，都是和案件争议没有法律上利害关系的案外人。其次，第三人持有与案件事实相关的文书，是其负担文书提出义务的前提，正如证人知悉有关案件事实为其作证基础一般。换言之，第三人同证人一样，具有不可替代性，不能随意指定或者替换。最后，第三人文书提出义务不是绝对强制性义务，在法定情形下应赋予第三人拒绝提交文书的权利，证人在特定情形下也享有拒绝作证的权利。公民一般地负有在诉讼中出庭作证的义务，主要是基于诉讼或审判制度所具有的作为“公共物品”的性质。由此可以认为，基于民事诉讼所具有的“公共物品”性质，诉讼外第三人也应当负担文书提出义务。

（二）界定文书提出命令的客体范围

在对我国文书提出命令的客體范围进行界定时，可以适当借鉴其他国家或地区的立法经验。综观各国立法，大致是一种“列举概括+一般规定+除外事由”的模式，这样的设置较为科学合理，值得我国借鉴。我国将来文书提出义务的适用内容之立法设计至少应当考虑以下两方面内容：一方面，必须区分好书证与其他证据种类的关系。对于所谓“准文书”，即那些不以文字、符号表现人的认识，而是直接记载信息资料的物件，如照片、电子数据、录音和录像磁带、光盘等，也应当准用文书提出义务的规范。另一方面，我国也应当采取“列举概括+一般规定+除外事由”的模式。采用相对严格的列举主义是控制法院裁量权的良方。因为列举概括的方法无法穷尽文书的范围，故而需要有一般性的规定，还要规定除外事由便于文书持有人行使拒绝权。

（三）规定文书提出义务的免除

文书提出义务的免除主要是基于保护公共利益、当事人和案外人的处分自由以及保密特权等方面的考量。发现真实固然重要，但也不能够忽视对当事人或者案外人的隐私权的保护，当文书涉及当事人或第三人隐私、商业秘密，如果公开可能致使当事人或第三人遭受重大损害时，可以免除文书持有人的提出义务。法院对此是否构成拒绝提出的正当理由有判断的权力。因此我国将来立法之设计应当通过规定除外事由，把一旦公开可能损害国家安全、公共安全的文书，医生、律师、公证人等职业人员从事职务行为所取得的涉密文书，涉及公务员职务秘密的文书，专为文书制作人自身利益所制作的文书等不属于法律上应公开的文书都纳入义务免除的范围。这样的规定可以进一步明确文书提出命令制度的适用界限，为当事人和法院提供指引作用。在保障文书提出义务的大前提下，对于可能存在的特殊情形可以参照外国文书提出命令制度的相关规定进行规制，使文书提出命令制度得以有序运行。

四、结语

在大陆法系国家和地区，文书提出命令制度是举证人向对方当事人和案外第三人收集文书的最佳方式，是保障和加强举证人取证权利的重要制度。在司法实践过程中仅凭《民诉解释》第112 条的规定是不够的，而且司法解释不能一直承担着上位法的角色，它应当仅起补充性的解释之作用。我国应该加快相关法律的立法，在立法条件成熟之前，为充实当事人的证据收集手段，弥补当事人举证能力之不足，有必要借鉴域外立法，完善我国的文书提出命令制度。

参考文献：

[1]占善刚：《证据协力义务之比较法分析》，载《法学研究》2008年第5期.

[2]张永泉：《书证制度的内在机理及外化规则研究》，载《中国法学》2008年第5期.

[3]张卫平：《当事人文书提出义务的制度建构》，载《法学家》2017年第3期.