黄玉?聂锦建

【内容摘要】最高人民法院印发的《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《会议纪要》）第二十八条确立了破产债权清偿顺序的基本原则，第三十九条更是直接提到了劣后债权，纵观我国破产法体系，“劣后债权”是首次进入人们的视野，但相关制度仍未系统建立。为实现破产法公平清偿的立法目标，建立并完善劣后债权制度，是最大程度上保障债权人利益、维护国家司法的公正性、实现立法目的的重要手段。

【关 键 词】破产法;劣后债权;制度建立

中图分类号：D922.291.92 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）14-0193-02

作 者 简 介：黄玉（1993-），女，汉族，湖北咸宁人，本科，湖北众和律师事务所，律师，研究方向：破产法;聂锦建（1977-），男，汉族，湖北咸宁人，本科，湖北众和律师事务所，律师，研究方向：破产法。

一、破产债权的分类

目前我国破产法对破产债权的分类为二元结构，即优先债权和普通债权，这两种债权的概念在全世界范围内的破产法体系中都是一致的，在此就不多加赘述。但域外部分发达国家，如英美法系的美国，大陆法系的德国、日本等对破产债权的分类，均采用了优先债权、普通债权和劣后债权三元结构①。

相对于劣后债权的空白，我国法律明确规定了除斥债权②。除斥债权不仅包含破产程序受理后的债权利息，还包含民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权。因此，若直接排除该类债权受偿可能性，将有可能使得部分破产企业成功逃避债务，国家司法的权威无法得到尊重。

随着社会的发展变化，破产法的立法宗旨和立法本位经历了从债权人本位到债务人与债权人的利益平衡本位再到社会利益与债权人债务人利益并重的变化和发展过程③。因此，笔者认为，我国应尽早建立起优先债权、普通债权、劣后债权的三元破产债权结构体系。

二、劣后债权的定义及种类

我国现行的法律和司法解释中尚未对劣后债权进行过明确的定义，有学者将劣后债权定义为“在普通债权获得全额清偿后，若尚剩余破产财产，才得以清偿的债权”，该定义体现了劣后债权的范围及清偿顺序，基本上符合劣后债权的特征，但其并未体现劣后债权的金融工具属性。因此，笔者将其定义完善为“基于法定、约定或裁判的原因，无论其有无担保物权，清偿顺序均位于普通债权之后的债权”。

（一）法定的劣后债权

法定的劣后债权，即破产法或其他法律、司法解释明文规定的清偿顺序位于普通债权之后的债权，范围清楚、界限明晰，便于司法实践中的直接认定。

（二）约定的劣后债权

约定的劣后债权，即基于当事人的约定，在不违反法律强制性规定的前提下，其全部或部分债权的清偿顺序位于普通债权之后的债权。在实践中，主要有三种“约定”形式：

1.正常经营企业的融资活动，由关联公司（如母子公司）向企业提供贷款，而关联公司同意位于其他普通债权之后受偿。

2.有经营困难企业的融资活动，在其旧债权人的同意下，引入投资时，可采用“旧债劣后于新债受偿”的方式，即新投资的债权人可优先受偿。

3.国家直接或间接使用次级贷款，为新企业的设立提供补助。④

（三）裁判的劣后债权

裁判的劣后债权，即基于法官的裁判结果确立的破产债权清偿顺序。该裁判结果的产生，主要是因人为原因导致的破产债权分配不公，为保障公平分配，法官作为公权力介入，对破产债权顺序进行的自由裁量。

三、劣后债权制度建立的必要性

（一）引入劣后债权有助于重整债务人拓展融资渠道

若债务人是破产重整企业，在旧债权人的同意下，管理人可以采用“旧债劣后于新债受偿”的方式向外融资，通过保障新债权人权益的方式，获得融资资金，使得重整企业因新资金的注入而解决问题、提升价值，避免破产清算，最大限度上保障了债权人的合法权益。

（二）实现公平正义原则的需要

实践中，绝大部分破产企业的清偿率低，甚至对普通债权的清偿率为0，但有少数破产企业，其所有的土地、建筑物或所持股票因市场原因大幅上涨，使得其破产财产暴增，使得其清偿全部优先债权和普通债权后仍有剩余财产。此时，根据现行法律规定，破产受理后的债务利息、罚金等惩罚性债权等除斥债权，已被排除在破产程序之外，即便破产企业尚有财产可偿还，债权人也无法受偿，国家的惩罚性措施无法落实，此时的公平受偿原则就无从谈起了。因此，笔者认为，劣后债权制度应取代部分除斥债权，此举将有利于保障债权人的利益，以达到化解社会矛盾、实现公平正义的目的。

（三）适应经济发展的需要

前文已提到了劣后债权的金融工具属性，在金融领域，劣后债权已经得到了普遍广泛的运用。近年来，商业银行和保险机构均发行过次级债务（债券）融资，金融监管部门（银监会、保监会）相应的也发布了有关规范性文件，如《关于证券公司借入次级债务有关问题的通知》（2005年）、《保险公司次级定期债务管理办法》（2011年）等，次级债务（债券）作为劣后债权的一种表现形式，已在金融领域得到了普遍、广泛的运用，但现行破产法体系却没有关于劣后债权的相关规定。若因次级债务（债券）事宜在实务中发生诉讼纠纷，而法官审判时无法可依，仅有部门规章作为参考，那么极有可能发生同案异判的情况。因此，亟需完善相关立法，以解决实务中的新问题。

四、对劣后债权制度建立的司法建议

（一）劣后债权的范围

1.破产申请受理后的债权利息

破产法规定“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”，但在法理上，附利息的债权有权继续计息，只是因破产企业目前難以偿还到期债务，所以优先保证债权人本金的受偿，但直接将合法债权利息排除于破产程序之外是不合理的，因此，笔者认为，该利息应劣后于普通债权受偿。

2.债权人参加破产程序的费用

从法理层面上看，权利人实现权利所支出的费用应由义务人承担，在破产案件中，债权人为实现债权参加破产程序的费用则应当由债务人承担。但是若将此费用列入普通债权，会让本就清偿率较低的破产企业雪上加霜，对部分小额债权人也是不公平的，因此将该费用列为劣后债权更为合理。

3.民事惩罚性赔偿金、行政罚款、刑事罚金等惩罚性债权

司法、行政机关对破产企业的民事惩罚性赔偿金、罚款、罚金以及其他有关费用，若因债务人破产而免于清偿，若发生债务人清偿完毕全部债权后仍有剩余财产的情况，国家机关的威严性和债权人利益将会受到损害，也将导致债务人对其违法犯罪行为存在侥幸心理，再次违法犯罪。因此，将该费用归为劣后债权，则可打击债务人的相关违法行为，维护国家机关的权威。

4.因不正当关联关系形成的债权

前文提到的《会议纪要》第三十九条，最高人民法院已明确因不正当关联关系形成的债权应当劣后于普通债权，考虑到该债权属于民法管辖范围，所以该债权应当在其他私法債权之后、公法债权之前得到清偿。

（二）劣后债权人的权利限制

1.表决权的限制

在破产程序中，只有涉及到劣后债权人权益的，其才享有相应的表决权，且其表决权份额相对于其他债权而言，应当相应减少。在特定条件下，部分劣后债权人的异议不影响表决事项的通过。

2.不得行使抵销权

即使劣后债权人不存在不得抵销债权的情形，破产管理人也不得准许其行使抵销权，否则债务人的有关对外债权无法实现，破产财产的减少会直接影响到其他优先债权人和普通债权人的权益。

2018年，国家发改委印发《关于进一步做好“僵尸企业”及去产能企业债务处置工作的通知》，全国都在集中力量整治“僵尸企业”，在这样的经济环境下，破产企业必将大幅增加，我国破产法解释先后出台，就是为了应对实践中遇到的各种难题。但经济的不断发展，市场情况的千变万化，都对破产法的完善提出了要求，劣后债权制度作为破产债权中重要的一环，其建立不仅有助于保障债权人的合法权益，避免债务人逃避清偿义务，还可以缓解社会矛盾，妥善解决历史遗留的“僵尸企业”的问题。综上所述，我国劣后债权制度的建立将成为破产法体系完善的重要部分。

注释：

①李曙光，贺丹.破产法立法重大问题的国际比较[J].政法论坛，2004（5）.

②除斥债权定义：因特定原因被排斥于破产程序外，不得作为破产债权从破产财产中受偿的债权.简明本.中华法学大辞典[M].中国检察出版社，2003.01.

③韩长印.破产理念的立法演变与破产程序的驱动机制[J].法律科学，2002（4）.

④沈达明，主编.国际金融法上的次级债权[M].对外经贸大学出版社，2002.64.

参考文献：

[1]王欣新.破产法理论与实务疑难问题研究[M].北京：中国法制出版社，2011.

[2]于新循，彭旭林.论我国破产债权例外制度—基于劣后债权的制度构建视角[J].四川师范大学学报（社会科学版），2015（3）.

[3]许德风.论破产债权的顺序[J].当代法学，2013（2）.