张姝　刘正刚

【内容摘要】我国立法关于受雇人造成第三人损害雇佣人承担责任的制度安排，侧重于对被第三人损害的保护。从《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、三十五条以及相关规定不难看出，仅有雇佣人承担责任的条款，却鲜见雇佣人免除责任的内容。特别是，在实践中，受雇人非因执行职务的行为，雇佣人的责任还会因为《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，而承担民事责任的风险。在社会经济生活中，存在着大量的、小规模的、经济实力较弱的雇佣人，一味强调雇佣人对第三人损害责任的负担，必然影响雇佣人用工的积极性。

【关 键 词】雇佣人责任;过重;表见代理;制度完善

中图分类号：D922.52 文献标识码：A 文章编号：2095-4379-（2020）14-0033-03

作 者 简 介：张姝（1988-），女，苗族，贵州凯里人，研究生，研究方向：刑法、民商法。

一、问题的提出

A是B公司雇佣（签订劳动合同的劳动者），A的职责为B公司下属某渡船的船长，该渡船为公路渡船①，因B公司渡船船员配置不足等原因，被B公司所在地的县海事处责令停航。C系经常生活在该码头随近的村民，停航2个多月后，C超过通常运费标准，要求A在其指定的地点（非码头）为其渡运挖掘机过河。C委托其弟弟驾驶挖掘机上船时，因河边地基承载不了挖掘机的重量，导致挖掘机上船时落水受损。对于C的损失负担，存在不同观点。一种观点认为，A的行为为职务行为，根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”之规定，无论船舶是否停航，均不能免除B公司的责任，因此应由B公司承担C之属挖掘机落水损失的赔偿责任。另一种观点认为，A的行为因在停航期间，其行为属越权行为，不符合职务行为的构成条件，但A对C承运货物的行为，根据《合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”之规定，符合表见代理的特征，A的代理行为的后果应由B公司负担，对C的损失应由B公司承担责任。再一种观点认为，A的行为既非职务行为，因C因不具有善意，A的行为不构成表见代理，其损失应自行承擔。不同层级的法院作出了不同的判断。由上可以看出，在现代分工的社会生活及经济活动中，事必躬亲显然并不可能，无论个人，企业，还是政府机关，均须借助他人以从事一定的工作或事业，上述案例并非个案。此种情况下，执行雇佣工作相关或受雇佣人越权的行为造成第三人损害，对第三人损失的责任负担如何确定，乃是重要课题。综观我国现行法律规定，雇佣人承担着较重的责任义务，在经济主体比较单一，受雇活动比较简单的情况下，此种立法倾向有利于提高受雇人的劳动积极性，保护第三人的合法权益，维护交易稳定有一定的积极作用。但是，随着经济活动主体的多元化，雇佣工作的复杂化，受雇人利用雇佣人资源获取私利的情况并不鲜见，此种情况下，仍然要求雇佣人承担无过错责任，强调雇佣人的责任负担，势必挫伤雇佣人用工的积极性。

二、我国现行法律规定的雇佣人责任采无过错责任原则，雇佣人责任过重

我国法律并未直接规定雇佣人责任的概念，“雇佣”一词曾视为资本主义的特有内容②。但随着我国多元经济主体的出现，雇佣”“雇主”不再是社会主义不可提及的词汇。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条中的法人或者其他组织、雇主责任就有提及。雇佣人与受雇人是相对应的概念。按照台湾学者王泽鉴先生的观点，所谓受雇人，系指客观上被他人（雇佣人）使用，从事一定劳务，而受其监督，服从其指示之人③。按此定义，《中华人民共和国民法通则》第四十三条的企业法人责任（现为《民法总则》第六十二条法定代表人责任），《民法通则》第一百二十一条中的国家机关工作人员职务侵权行为;《侵权责任法》第三十四条规定了用人者责任、三十五条规定了因提供劳务致害责任。雇佣的概念出现在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定的用工单位责任，学理上均人归为雇佣人责任的范畴。所谓雇佣关系，是指雇佣人与受雇人达成一致意见，由受雇人从事雇佣人安排的劳务，雇佣人支付约定报酬的关系，为简述方便，上述关系下文均称之为雇佣关系。考究我国现行法律构建，与受雇人执行雇佣工作或受雇佣人越权的行为造成第三人损害的责任承担规则，并无原则的不同，均采无过错责任原则，上述雇佣人承担责任的条款，并没有直接规定雇佣人免除责任的内容。实践中，在非雇佣行为的情况下，雇佣人责任还会因为《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理，而承担民事责任。

三、实践中对雇佣人责任的认定亦有一定的模糊，造成雇佣人承担责任亦较重

通常逻辑是，先看受雇人的行为是否构成职务行为，如是职务行为的，按无过错责任原则确定雇佣人承担对第三人损害的赔偿责任。如受雇人的行为不构成职务行为，还要考虑其是否构成表见代理，这是通常的逻辑。然而，因职务行为与表见代理的规定均较抽象，导致实践中对雇佣人责任的认定出现一定程度的模糊，司法实践中倾向对第三人权利的保障。

（一）司法实践中，对职务行为的认定标准并不统一。对职务行为并无实体法的明文规定，一般而言，职务行为是指公民以其所担任的职务代表公司、企业等法人机构或其他组织实施的民事行为，包括职务代表行为和职务代理行为。④认定是否属职务行为，实践中一般从以下四个方面进行考量：一是行为是否为职责以内的权力;二是是否发生在工作时间和工作场所;三是行为人的意思表示是否以工作或职务的名义实施;四是工作的目的是否为了雇佣人的利益。但上述标准仅为学理上的论述，并未有法律的明文规定，实践中难以统一。如上述案例中，一般先判断是否为了B公司的利益。但是，A收取运费后暂未交给B公司，如运输不出问题，所收费用自收，出了问题，也可以补交给B公司。（此并非笔者臆想，此案发生前，B就委托A运输过其它货物，但A并未向B公司上交所收运费，B公司亦不知A私自运输之事。）而实践中大多以此为标准进行职务行为的判断，非常不利于雇佣人的权益保护。其次，虽然A的渡运挖掘机的行为处于船舶停航期间，是否属于越权行为？如果从维护第三人C的利益的角度，认定A的行为为职务行为，也非无一定道理（如客运司机在路途中载客发生损害，实践中均判决客运公司承担责任）。与此案类似的，最高人民法院颁布的（法函〔1995〕43号）答复中所提到的案例，即是认定职务行为存在极大伸缩性的较好例证⑤。本文所述案例中，法院也认为（法函〔1995〕43号）答复中的案例中所涉及的中航运公司的相关规定并未给予船员（包括船长）对外承揽运输业务的权利，并不构成职务行为。而本案的裁判中，法院认为B公司未举证证实其对于船舶管理以及对船员、船长的职责范围的管理规范以及相关职责管理规定，因此认为应承担责任，显见责任认定标准之模糊。

（二）于雇佣人责任的认定而言，在否定受雇人职务行为责任后，还将接受是否符合表见代理的判断。

实践中，裁判具体案件时，遇到受雇人与雇佣人责任承担的问题时，一般应先判断是否属于职务行为，如果答案是否定的，再判断是否构成表见代理⑥。雇佣人的行为特征基于委托，表见代理的法理也系外观委托表征，两者在外观上存在一定的相似性，即两者均是一种代理行为。根据《合同法》第四十九条的规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”可以看出，职务行为与表见代理的区别很多时候存在外观上的混淆。侧重的是，前者是有权代理，后者是无权代理。前者倾向保护行为人，后者倾向保护债权人。法律规定表见代理系因被代理人管理不善或过错，而致相对人有理由相信代理人有权代表被代理人从事相关行为，因而应由被代理人承担责任。上述制度均体现对受雇人、第三人的权利保障，而鲜见保护雇佣人的内容，实际造成了雇佣人承担责任过于繁重⑦。如上述案例中，即便认定A的行为属越权行为后，是否构成表见代理，主要判断C的行为是否处于善意，特别是是否超出航线，是否停航的客观事实，C是否知道。但C完全会从利己的角度出发，否认明知超越航线范围和航海停航的情况。但一般而言，对一个生活在码头附近的当地人，该渡船是公路渡口，是公路的一部分，航线范围固定明确，依常识，C不可能不知道上述航线及停航的事实，C可以轻易逃避自己的责任，加重雇佣人的负担。实践中，是否能以《民诉解释》第九十三条“众所周知”的事实无须证明，推定C应当知道上述收费标准及航运范围进行裁判呢，实践中也是较难的。在中国传统文化中就有同情弱者的因素，法院的判决是由法官个人作出的，我们不能否认这一因素对法院裁判可能产生的影响，一般均作有利于受雇佣人的裁判，如此，上述依常识的假设，在实践中亦难以实现。

四、建议采过错推定原则确定雇佣人责任，平衡雇佣人、受雇人以及受损第三人的权益

受雇人侵害第三人民事權益，雇佣人与第三人的民事地位应为平等的关系，并无应对第三个利益倾斜保护的合理理由。因此，在民事司法中，亦应贯彻当事人在民事活动中地位平等原则。该原则不仅要求权利能力的平等，也包括民事主体受法律的平等保护⑧。关于雇佣人侵权责任，各国均有特别规定，就其基本规范模式而言，比较典型的有《法国民法》所采用的无过错责任制，《德国民法》采用的推定过错责任制。于我国现行法律规定而言，雇佣人承担责任的形态除受雇人职务行为所采用的无过错责任制外，还有表见代理对相关行为进行评判。为平衡各方利益，笔者提出如下改进建议。

一是，关于受雇佣因执行职务，不法侵害他人之权利的情况，首选推定由雇佣人承担责任。但是，如果雇佣人选任及监督其职务之执行时，已尽相当注意或纵加以相当注意仍不免发生损害的，雇佣人仅承担赔偿补充赔偿责任。如此处理，不但引入了雇佣人承担责任的抗辩事由，平衡了各方民事主体的权利义务。又避免了如我国台湾地区规定的，仅有在受雇人不能承担损害赔偿时，根据第三人的申请，法院斟酌雇佣人与被害人的经济状况，令雇佣人为全部或一部份损害赔偿。⑨二是，受雇人不法侵害他人之权利，已排除职务行为的情况下，在适用表见代理时，应严格限制使用范围，即表见代理仅适用于商事代理，订立合同的情形，而不适用民事代理。在实践中，应严格遵循最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》精神，即，合同相对人主张表见代理的，举证责任应强调以下内容：一是，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素;二是，证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权，特别是证明其存在善意，如上例中，C抗辩不知停停航的事由，应由其予于合理的证明。对表见代理，既不能扩张其适用范围，也不能缩减第三人的举证责任。如此，在能维护交易稳定的同时，又能顾及雇佣人的权利保障，也能保护被害人而不背离过失原则，最大限度平衡各方的权益。

注释：

①公路中间经过河流，以渡船作为连通公路之一部分.

②如1987年9月1日施行，2011年11月1日废止的《城乡个体工商户管理暂行条例》第四条“个体工商户可以根据经营情况请一、二个帮手;有技术的个体工商户可以带三、五个学徒”的规定.

③王泽鉴.侵权行为研究[M].北京大学出版社，2009，7：424.

④http：//taxtfy.sdcourt.gov.cn/taxtfy/368956/368957/1449311/index.htm[EB/OL].2019-10-20.

⑤该案例中，最高人民法院以“我国船舶航运主管部门对内河船舶船员的职责已有明确规定.在有关规定和运输企业的实务操作中，都没有给予船员（包括船长）对外承揽运输业务签订合同的职权.”认为船长的行为不构成职务行为.详情参见《最高人民法院关于船员私自承揽运输擅自开航的民事责任应否由轮船公司承担问题的答复》（1998年4月21日 法函〔1995〕43号）.

⑥http：//taxtfy.sdcourt.gov.cn/taxtfy/368956/368957/1449311/index.html[EB/OL].2019-10-10.

⑦虽然《最高人民法院印发〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》（法发〔2009〕40号）第13条“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权.合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权.”进行了严格的限制，但对雇佣人的权利保障仍然偏弱.

⑧傅静坤，主编.民法总论[M].中山大学出版社，2007.20.

⑨王泽鉴.侵权行为研究[M].北京大学出版社，2009，7：417.