王新政

【摘 要】拥有著作权的音乐可以在合理的范围内发挥其作用，这是常理，但是有些不法行为在没有权利的基础上使得音乐的利用恶化，不仅侵犯著作权人的基本权利，还影响了社会秩序，因此，为了和谐的音乐市场以及音乐发展，应当对音乐著作权犯罪行为加以打击。

【关键词】音乐侵权;著作权;法律;利益

中图分类号：J6文献标志码：A              文章编号：1007-0125（2020）19-0061-02

音乐本应让人赏心悦目，而现在越来越多的人把其作为利益的交换工具来加以利用，滋生出许多以不法手段获利的音乐侵权行为，严重的达到犯罪的地步。若想给音乐传播一个光明的道路，面对音乐侵权行为，就必须通过强有力的法律手段来处理，针对音乐权利的犯罪行为也应当利用刑法来打击，这也是市场正常运行的基础，“处理法律中显著的矛盾则是考验统治者的能力。”[1]音乐侵权的处理也尤为重要。

一、音乐著作权

（一）音乐著作权的概念

著作权也称作版权，是指法律赋予作者因创作文字、艺术和科学作品而享有的专有权利。当作者创作富有独创性的音乐时，即对此创作的音乐作品享有音乐著作权，并因此获得权利，其他人则需要在作者的权利范围之外使用，否则只能通过合法手段获得使用该音乐作品的权利。

（二）音乐著作权的范围

音乐著作权和其他类型的著作权类似，其权利包括人身权、财产权以及其他权利，例如人身权里面的发表权、署名权等，以及复制权、发行权、出租权等财产权利。而本文主要讨论财产权利的侵犯内容。

（三）音乐著作权的对世性

音乐著作权是著作权的一种，音乐著作权也是一种绝对权，一旦享有就取得独享性，其他人不得通过非法手段获取，正因为如此，其他人若是想从中获利，就必须通过合法手段获得相应权利，否则视为侵权，而从中牟利的不当性也证实了其危害性。

（四）音乐侵权的多样性

由于音乐是一种可以载托的无形物质，通过载体的传播，我们可听可唱、可读可写，若是使用不当则可能构成侵权。例如宁勇与《卧虎藏龙》电影音乐著作权纠纷，就反映了“被许可复制发行的录音制作者使用已制作的录音制品的行为”是应当被得到认定的事实[2]，因此对于音乐侵权的保护则更应该细分。

二、侵犯著作权罪的解读

（一）侵犯著作权罪的目的

刑法第二百一十七条规定：以盈利为目的……并处罚金。可见行为人对著作权的侵权行为是以盈利为目的的，若是不满足此要求则不构成侵犯著作权罪，也就不受刑法本条处罚。天下熙熙，皆为利来;天下攘攘，皆为利往。行为的目的性表明了行为人的主观故意，而不以盈利为目的的音乐制作只能说是热爱，但是其只存在于音乐制作的初始阶段，当想要发展音乐时，就不得不准备和社会进行利益交换，利益交换中则体现其主观目的的纯洁性以及手段的正当性。并且正是因为其以盈利为目的，实施了刑法所规定的行为，所以可见其主观上存在故意。

（二）侵犯著作权罪的行为

侵犯著作权罪的行为在刑法第一百二十七条有列举，而四个具体行为是：第一，未经著作权人许可复制发行其文字、音像、计算机软件等作品;第二，出版他人享有独占出版权的图书;第三，未經制作者许可复制发行其制作的音像制品;第四，制作、展览假冒他人署名的美术作品。可见，未经著作权人许可复制发行音像作品，以及未经制作者许可复制发行其制作的音像作品的行为，都是对音乐著作权的侵犯，即未经许可或在许可之外复制发行他人有音乐著作权或者制作权的作品。

（三）侵犯著作权罪的结果

对于侵犯著作权罪而言，行为人侵犯著作权的行为所造成的结果必须达到违法所得数额巨大或者有其他严重情节，而在此基础上有一个法定刑升格，那就是违法所得数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，可见侵犯著作权罪是结果犯，结果满足则罪名可能成立。任何人都不能从不法中获取利益，本身行为的违法性，由于不能依靠其行为来定性为犯罪，毕竟其侵犯的是他人的非基本权利，因此需要以一定的结果来衡量罪与非罪的结果界限，而侵犯著作权罪成立的结果要件就是行为造成的后果要达到违法所得数额较大或者有其他严重情节。

（四）侵犯著作权罪的处罚

对于侵犯著作权罪而言，其有基础刑，即结果在违法所得数额较大或者有其他严重情节时，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。也有升格刑，即违法所得数额巨大或者有其他特别严重的情节时，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。可见侵犯著作权的处罚方式既有自由刑也有财产刑，两者可并处也可单处。“罚金刑是惩治贪利性犯罪的有效手段，其执行具有经济性，能增加国库收入，也能避免自由刑在监狱中对犯罪分子的相互感染，利于改造犯罪人，还有误判易纠的特性。”[3]

三、完善音乐著作权的保护措施

（一）客观行为判定盈利目的

由于主观的东西很难拿捏，在判定行为人在实施侵犯音乐著作权时是否有盈利的目的则有些困难，而若是依据当事人的供述笔录以及证人证言则很难达到排除合理怀疑，而在侵犯著作权罪的客观行为中，关于音乐著作权的侵权行为则有：未经他人许可复制发行其音乐作品，以及未经录音录像制作者许可复制发行其制作的录音录像。而在此两种行为下的经济付出不做过多考虑，只要求其在事实行为时是否出现了利益交换，正如用价值100元的材料制作了60元的物品一样，就是体现在他们的目的不合法，实施的行为自然也受到诟病。虽然有些学者建议侵犯著作权罪的构成要件中“以盈利为目的”已经不符合现实社会的发展，例如，“背后的主要理由在于，近些年盗版犯罪的根本原因是暴利的驱使，刑法考虑设置一种犯罪的构成要件应着眼于普遍性的问题，而不能因个别、特殊情况而影响对全局的选择。”[4]但是，行为人的主观状态表明了其态度以及其人身危险性，因此不能以偏盖全给予否定，应当在现实生活中找寻出路，给它以新的解释。

（二）应列入参考损害情节

在对于结果的描述时，只具体列举了违法所得数额问题，而兜底性的其他严重情节则需要详叙，应当将损害情节具体列出，即违法所得数额较大或者损害利益数额较大时，应当考量的是，一方受益不一定代表着利益均衡取舍，例如行为人在赔钱的情景下实施的侵权行为该如何界定违法性，因此应当双管齐下去界定。但“著作权作为无形财产，其侵权损害赔偿的计算完全有别于一般的民事案件”[2]，对于如何规定则需要具体研究。

（三）理论不能阻碍司法实践

非法出版、复制、发行他人作品的行为，构成侵犯著作权罪，但是同时也满足非法经营罪的构成要件，虽然可以看作是两者之间的竞合，但是这并非是真正的竞合关系，“承认这两罪之间的竞合关系实际上不利于实际问题的解决。这两罪名之间不存在竞合关系，没有必要从非法经营与销售两个概念理解两罪的关系。”[5]并且最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日印发的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中就明确规定：应当按照刑法第二百一十七条的规定，以“侵犯著作权罪”定罪处罚，而不按照刑法第二百二十五条的规定，以“非法经营罪”定罪处罚。可见对于此行为，法律的态度是确定的，所以综合来看，该行为不存在什么竞合问题，若是学术上对其争论不休，则不利于司法实践，更不利于音乐事业的发展。

参考文献：

[1]富勒.法律的道德性[M].北京：商务印书馆，2005，78-79.

[2]刘兴桂.电影作品侵犯音乐著作权的认定与责任—宁勇与《卧虎藏龙》影片音乐著作权纠纷法律问题研究[J].法学杂志，2008，（2）：82-85.

[3]陈兴良.刑法适用总论（下卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2006，194-196.

[4]李宗辉.网络空间中侵犯著作权罪的法律适用[J].政法学刊，2019，（1）：70-77.

[5]张晓伟.著作权犯罪若干问题思考[J].中原工学院学报，2017，（5）：48-55.