胡海飞

摘要：2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布了《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》（以下简称《非法放贷意见》），其中第一条明确将非法放贷行为界定为《刑法》第二百二十五条第（四）项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，从而可依照非法经营罪定罪处罚。然而非法放贷入罪观念的转变必将是一个变化的过程，对《非法放贷意见》的理解也必定存在争议，对于以非法经营罪入罪的标准有必要进行进一步的明确，从而做到定罪和量刑实质上的统一。笔者通过明晰非法放贷行为的概念，进而对非法放贷行为与其他放贷行为的法律规制路径进行区分与辨识。在分析了《非法放贷意见》施行前法院典型判例的同时，对不同判决结果的原因进行解读，对非法放贷行为的定罪依据进行剖析，最终从“放贷主体的非法性”“放贷对象的不特定性”“非法放贷行为必须情节严重”三个方面明确了非法放贷行为的入罪标准。

关键词：非法放贷;非法经营罪;入罪标准

一、问题的提出

（一）非法放贷行为的概念

根据最近出台的《非法放贷意见》，非法放贷是指以营利为目的，违反国家规定，未经监管部门批准，或者超越经营范围，向社会不特定对象发放贷款，扰乱金融市场秩序，情节严重的放贷行为。此处应将非法放贷行为与普通的民间借贷进行概念上的区分，民间借贷是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，合法的民间借贷是受法律保护的。此外，对于其他放贷行为，如果不属于情节严重并且对于社会有较大危害的情况，从理论上讲也不能算作是非法发放贷款的行为。

（二）非法放贷行为的法律规制路径选择

在《非法放贷意见》出台之前，各路学者对于非法放贷行为的规制路径看法不一。其中主要包括三大类观点。第一类观点认为不应通过刑法来对该行为进行规制，其原因是其本质上仍属于一种放贷行为，而放贷行为作为一种经济行为，只需通过民法和行政法进行规制即可，毋需用到刑法。此外，该种经济行为从某种程度上加强了资金的流通能力，使融资难、融资贵的中小企业有出路可寻，有利于国家整体经济的发展，若采取刑法手段进行限制，难免压制了国民对于经济发展的积极性。第二类观点认为应设立一个新的罪名来对非法放贷行为进行规制，其理由是虽然之前有判例将非法放贷行为认定成非法经营罪，但由于非法经营罪乃一口袋罪名，如若将非法放贷行为也纳入其中，难免在罪名的认定与判罚上容易产生分歧 。第三类观点认为应将非法放贷行为通过非法经营罪进行规制，非法放贷行为符合非法经营罪的构成要件。该观点与第二类观点均主张将非法放贷行为通过刑法进行规制。有学者指出，若再不将此种行为纳入刑法规制的范围内，越来越多的人将会为了追逐高额利润而置身于非法放贷行列，给经济秩序带来严重的破坏，而刑法也将失去其保障社会的功能。 根据《刑法》第二百二十五条第四项的规定，其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为是否包括非法放贷行为便是第二类观点与第三类观点的分歧所在。但自《非法放贷意见》出台之后，以上分歧便不复存在了。

笔者认为，《非法放贷意见》的出台起到了定纷止争的重要作用，其消除了对于非法放贷行为理论上存在的分歧，让法官断案更加有理可寻，但是《非法放贷意见》中的一些表述仍存在可待商榷的部分。例如，在实践中如何认定是否是以营利为目的的？什么程度算是扰乱金融市场秩序的非法放贷行为？怎样的非法放贷算是情节严重的情况？这些问题都是在未来的法律适用当中需要明确的。在下文中，笔者将在分析以往非法放贷典型刑事案件的基础之上，给出自己的看法与思路。

二、非法放贷刑事案件的审判思路分析

（一）审判思路的转变

在《非法放贷意见》施行前，司法实践中对非法放贷行为的处理有所差异，审判思路不尽相同。

1.2004年涂汉江非法经营案：非法放贷行为构成非法经营罪

2004年徐汉江案前审判实践中未有将非法放贷行为以非法经营罪论处的先例。涂汉江等人采取签订借条等形式，以月息2.5%、超期按月息9%的利息发放高利贷。武汉市公安局曾就本案定性问题逐级请示至公安部，公安部在征求中国人民银行办公厅、最高人民法院的意见后对湖北省公安厅作出批复，其行为被认定为从事了非法金融业务活动，情节严重。审判机关根据国务院发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第22条的规定，以非法经营罪定罪。

此案的判决对此后全国司法实践中的非法放贷案件的定性问题产生了深远的影响。司法实践中类似于此案的入罪口径，有悖于罪行法定原则，一度曾被理论界所诟病，进而影响了之后法院的审判思路。部分学者认为，将高利贷入罪不仅对刑事方面的立法有着较恶劣的影响，还违背了刑法中的罪刑法定原则，要对此类非法放贷行为予以定罪，必须在刑法分则中有相应的根据可循。

2.2013年何伟光非法经营案：法院对非法放贷行为入刑的观念转变

最高人民法院在2012年12月对于该案曾出台批复，批复内容称，尽管被告人发放高利贷的事实是具有一定程度的社会危害，但是到底是否能将该类行为界定为非法经营罪重的其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为？无论是法律法规还是相关的司法解释，均对此没有明确的规定，故不宜于通过非法经营罪对该类行为进行规制。

法院也认为，无论是遵守刑法中的罪刑法定原则，还是依据刑法中提倡的谦抑性，将该类行为以非法经营罪论处是不合理的。该案对于全国的其他类似案件均具有指导性作用，关于非法放贷类案件的审判思路再一次发生转变。笔者通过大量检索发现，此案审結后至《非法放贷意见》出台前，全国范围内鲜有将非法放贷行为以非法经营罪论处的刑事案件，笔者检索到的两个特殊案件将在下文中进行详细分析，此处不表。

（三）审判中的定罪处罚依据分析

通过非法放贷案例的判决，可以发现审判实践中考虑的定罪处罚依据主要包括以下几点：

1.非法放贷属于非法金融业务活动

发放贷款是我国金融机构的一项主要业务，关系到金融体系的稳定和经济社会的发展，因此现行法律法规对该问题进行严格的规制。根据国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二十二条的规定，“设立非法金融机构或者从事非法金融业务活动，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。徐汉江等案之所以被以非法经营罪作出判决，是因为法院根据最高人民法院的《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》，将徐汉江等人的高息放贷行为定性为非法金融业务活动，从而构成非法经营罪。

2.非法放贷的数额巨大

非法经营数额或违法所得数额通常是衡量行为社会危害性的重要标准。在《非法放贷意见》出台之前，对于“情节严重”的判断，没有相关法律和配套的司法解释的明确规定，故审判机关往往将数额作为认定构成《刑法》第二百二十五条“情节严重”的重要依据。2015年的赵建生等人非法放贷一案中，被告人陈大为的非法放贷数额累计1000万元，被告人赵建生的非法放贷数额则累计5222.64万元，审判机关认定被告人的行为构成非法经营罪。当时的审判实践的主流是认定非法放贷行为不构成非法经营罪，而审判机关没有机械适用批复中的观点，采用法律适用的实质性判断，认定该案非法放贷行为数额巨大，足以严重扰乱经济金融秩序，属于“情节严重”，从而以非法经营罪论处。值得商榷的是，这样认定标准是否科学呢？非法放贷数额只应是构成“情节严重”的必要不充分条件，还要和其他因素如经营性质、放贷利率等相结合考虑。

3.非法放贷的目的是为黑社会性质组织敛财

2013年何伟光案后至《非法放贷意见》发布前，司法实践中几乎都以诈骗罪对涉黑类非法放贷案件进行犯罪化处理。由于以暴力催收为手段的非法放贷衍生的黑社会性质案件剧增，已经严重影响了社会的和谐稳定，司法层面上对涉黑类非法放贷的态度也发生了实质性转变。2019年9月，海南省高级人民法院审结了一起以非法放贷为主业的黑社会性质组织案件，该案中以赵某1为首形成的犯罪组织，被定性为黑社会性质组织。《2018年关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》规定，黑社会性质组织应同时具备《刑法》第二百九十四条第五款中规定的“组织特征”“经济特征”“行为特征”和“危害性特征”。法院最终认定伍洲公司、聚海鑫公司的非法放贷行为构成非法经营罪，认为该组织放贷的根本目的是为黑社会性质组织敛财。不难看出，基于该案的涉黑因素，法院在遵循最高院《何伟光案批复》意见的原则之上，贯彻了扫黑除恶专项斗争的精神。

通过以上分析，可以看出实践中的审判思路不一，秉持的入罪观念也存在差异。《非法放贷意见》的出台符合罪行法定的原则，解决了司法实践中关于非法放贷是否可以以非法经营罪入罪的纷争，有利于保证法律适用上的统一，实现类案同判。

三、非法放贷行为入罪标准的明确

笔者结合以上案件的判决分析，研读《非法放贷意见》等有关法律文件后，将非法放贷行为入罪标准从以下几个角度进行剖析。

（一）放贷主体的非法性

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》的规定，金融机构以外的任何单位或个人都无法取得发放贷款的许可，擅自放贷的，都属于非法放贷。由于管理金融秩序的需要，一国国内发放贷款必须由国家批准的特定金融机构实施，如果非法定机构或者个人发放贷款，特别是发放高利贷款，会导致国家金融市场的混乱，严重影响社会经济秩序。笔者将该类主体归纳为民间“职业放贷者”和超越经营范围的金融机构两大类。

1.民间“职业放贷者”

单独从个案角度考量，特定主体之间不以营利为主要目的、不以出借资金为主营业务的民间借贷是法律许可的。而非法放贷行为并不是为了解决民间偶发性和临时性融资困难。所谓“职业放贷者”，是以放贷为主业，通过该种途径期望牟取暴利的人群，是刑法重点打击的放贷主体。

2.超越经营范围的金融机构

实践中主要包括一些小额贷款机构、融资担保公司、典当行等。例如，2019年辽宁市营口市中级人民法院审理的垫付宝公司和张强民间借贷纠纷一案（案号为（2019）辽08民终2000号）中，法院认为，垫付宝公司的垫付行为超越了民间借贷的范围，本质上是未经批准擅自发放贷款的非法金融行为，违反了我国金融法律法规的效力性强制性规定，扰乱了国家金融管理和信贷管理秩序，合同被认定为无效。尽管本案属于民事案件，本案的原告垫付宝公司极具典型性，符合以非法经营罪入罪的放贷主体的特征。笔者经过检索发现，垫付宝公司全国注册会员大概40多万，其涉及经营借贷及为索债而扣车导致大量纠纷成讼，数量逾万件，范围涵盖二十多个省份。《非法放贷意见》出台后，可以预见，该类公司的非法放贷行为将成为非法经营罪打击的重要对象。

（二）放贷对象的不特定性

以非法经营罪入罪的非法放贷行为需具备经常向“社会不特定对象”发放贷款的特征。例如，上文提及的垫付宝公司通过互联网注册形式向全国发展会员宣传自己的“垫付”业务。同时根据意见，仅向亲友、单位内部人员等特定对象借款的行为亦不属于刑法规制的范畴。

（三）非法放贷行为必须情节严重

以非法经营罪对非法放贷行为进行规制，必须要求达到“情节严重”的程度。对于非法放贷数额、违法所得数额以及非法放贷对象数量等“量”的准确理解与适用比较容易把握，笔者将重点从“放贷利率”以及“放贷的社会危害性”两个角度进行分析：

1.放贷利率

非法放贷行为的实际年利率超过36%是将该行为以非法经营罪入罪的前提。经济学意义上，当冒险所得到的财富要大于冒险本身时，那么冒险者就会铤而走险。但应该认识到，高利冒险行为对借贷双方都是一种冒险，首先损害了正常的金融秩序，其次当借贷人的冒险不成功时，出借人的冒险也会失败，于是当双方的合作进行不下去時，出借人多会以暴力强迫借贷人还款，于是正常的社会秩序便会遭到损失，可以说，高利率间接威胁着金融和社会秩序。可以说，高利率间接威胁着金融和社会秩序。相反，低于年利率36%的放贷行为，社会危害性不大，且因刑法的“谦抑性”，双方当事人可以基于自己的意愿履行该借贷关系，因此通过民法和行政法予以调整即可。

2.高利率放贷的社会危害性

从“社会危害性”的实质性判断出发，《非法放贷意见》确立了三种特别的“情节严重”判断标准：

第一，造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果，属于“情节严重”。实践中的暴力催收行为往往伴随或滋生其他不法行为，例如非法拘禁、故意杀人、故意伤害等的讨债型犯罪，给社会秩序造成巨大的冲击。

第二，针对“2年内因实施非法放贷行为受过行政处罚2次以上”的一些犯罪嫌疑人、被告人，降低了入罪门槛。因非法放贷行为受过行政处罚，但拒不悔改并再次实施，足以说明行为的恶劣程度。

第三，针对黑恶势力非法放贷充分体现区别对待、依法严惩的政策精神，对黑恶势力非法放贷的入罪标准大幅降低。

结语

由于中小企业和个人对于目前市场上融资难、融资贵的尖锐问题以及针对发放各类贷款（其中包括合法的民间借贷以及不受保护的高利贷等类型）的法律规制不足之间的矛盾，非法放贷行为长期以来都是社会关注的焦点，学界中对此亦有许多争议，无论是建议通过民法和行政法对非法放贷行为进行规制，还是提倡将非法放贷行为入刑等，都有合理正当的理由支撑各自的理论。《非法放贷意见》的出台消除了该学理上的争议，明确了非法放贷行为将由刑法中的非法经营罪进行规制，并且给出了相应的评定标准，这为该方面的刑事司法提供了极大便利与贡献。但需要注意到的是，该《非法放贷意见》只是对罪名和相应的数额标准进行明确，而对于在不同种情况下构成非法经营罪与否仍未给出准确答案，而本文就是基于这一点，从以往的案例中找寻相关规律，以期能述明这一事宜。将非法放贷行为纳入非法经营罪或许“非一日之寒”，而入罪标准的正确理解和适用则是贯彻罪行法定原则，有效打击部分严重扰乱金融市场秩序的非法放贷活动的必经之路。相信在之后的司法实践当中，能够不断地通过经验来解决这一适用问题。

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