朱巧荣

摘要：外资准入领域向来就有“正面清单”与“负面清单”两种管理模式。随着投资自由化浪潮的推进，负面清单管理模式日渐成为外资准入规则的发展趋势。相比于正面清单，负面清单透明度更高，而且存在国内法和国际法两个维度。随着《外商投资法》的颁布，我国确立了负面清单管理模式，但是，无论是在国际层面还是国内层面，负面清单若要达到吸引外资的目的，还需要满足简洁性、确定性和稳定性特点的要求。

关键词：负面清单;透明度;外资准入

1 外资准入“负面清单”管理模式与透明度原则

一般而言，“負面清单”有“肯定式清单”和“否定式清单”两种模式，前者也被称为GATS导向的模式，而后者则意味着除非在附录中进行特别的保留或者明确列举不符措施，否则所有的部门和措施都是对外开放的。在国内法层面，东道国特别以国内法的形式颁布一些法律法规以及相关的法律政策，单独列明对外国投资准入予以限制或者禁止的范围;在国际法层面，一般在“不符措施”中列明，并且以附件形式存在。一直以来，“负面清单”模式就趋于主流位置，这种模式的优势显而易见：无论是在国际法还是国内法层面，“负面清单”都比正面清单的透明度要高，将大大提升东道国投资政策的透明度。首先，“负面清单”明晰了政府权利的边界，限制政府在投资准入领域的权利，这会有力地促进对外开放;其次外国投资者可以快速获取受到限制的行业信息从而提高投资环境的透明度，使得”负面清单”在提升透明度的程度方面更显优势。正面清单若想达到最大程度的开放，须得尽可能穷尽的列举外资开放的领域及限制措施，而在同等开放的程度下，负面清单的内容更少。然而，内容较少并不是一劳永逸的，要想达到透明度高的目标，”负面清单”还需要满足简洁性，确定性和稳定性的特点。

2 负面清单之简洁性

“简洁乃法律之友”。简洁的法律条文不仅有助于司法机关准确查找与适用，而且有利于公众理解和普遍遵循。简洁性同样适用于负面清单，众所周知，负面清单作为东道国规制外资的政策，其简洁性主要体现在负面清单的形式上。精简清单长度透明度原则要求立法实践中对负面清单的长度进行适当规制，不可放任其边界恣意延伸。清单越精简，越有助于增加透明度。应当承认，与仅允许外资进入正面清单中的领域相比，负面清单一定程度上增加了东道国投资法律政策的透明度。因为这种负面清单能消除不同法律法规之间的交叉重叠并通过统一列表的方式使得被限制或禁止的行业部门更加具体明晰。然而，若“负面清单”所涉范围过宽，清单过度冗长，则将会减损这种模式本身所带来的透明度长处。美国国务院就曾指出，缺乏透明度以及过长的负面清单仍然影响着，而我国在负面清单时期所涉项目范围广，内容冗长。相比之下，2007年《印度尼西亚共和国关于投资的法律》对内外资一视同仁，将两份清单合为一体，统一列明禁止内外资进入的行业领域。此举使得外国投资者通过一份清单便能确切知晓东道国的投资环境，得到国际社会的一致肯定。故我国在投资政策制定过程中，形成内外资通用的“负面清单”，实现“非禁即入”，并在此基础上进一步缩减合并后的清单长度，以使投资者在查阅清单时就对东道国开放环境有清晰、直观的了解，也是我国提高清单透明度的不二之选。在国际法层面，附件列明“不符措施”作为吸引外资和对外投资的方式是最常见的。从以条约正文规定不符措施到条约附件使得负面清单越来越简洁明了，透明度更好。

3 负面清单之确定性

明确的法律规范使公民得以判定其行为合法与否，从而决定自己行为并获得安全感，此外，为了防止国家公权力的扩张，避免公权力肆意践踏公民的私权利，国家需要制定明确的法律法规，从而保证法律实施的同一性和稳定性。“法律不明确，等于没有法律”，清单措辞明了具体，才能精确反映一国的投资环境。负面清单一旦存在语意模糊的时候，就给公权力机关打开了自由裁量权的开关，而这种自由裁量权越大，对负面清单透明度的负面影响也更甚。因而，要实现负面清单的透明度效果，保证清单内容的确定性势在必行，即避免模糊性措辞，准确说明措施类型及其依据，以最大限度限缩公权力机关任意解释的空间。

在国际法层面，可借鉴美方实践以为我所用;在条约附件中披露对外资的特别管理措施之细节也是我国实现国际法层面“负面清单”确定性不可或缺的一步。

4 负面清单之稳定性

稳定性是法律内在的道德。“外国投资者希望以一种一致的方式行动，在与外国投资者的关系上保持完全的透明，避免模棱两可，如此投资者才可提前了解投资的规则以及相关的政策规章，从而确立自己的投资计划来满足规则的要求”外资准入方面的管理措施和政策应当兼具稳定性和可预见性，以维护这种合理期待。不可否认，负面清单的内容应根据国民经济的发展状况作适当调整，但调整的次数不宜过度频繁且过程应遵循正当程序的要求，因法律制定过程中的正当程序及措施的合理性原是透明度原则的应有之义。太过频繁的修改将使投资者陷入迷茫，从维护投资者合理期待的角度出发，负面清单应保持相对的稳定性，而这种稳定性必然来源于低频率的法律修订和正当程序原则的制约。着力寻求政策灵活度与稳定性之间的动态平衡应成为今后我国负面清单实践的目标之一。负面清单只有保持稳定性，才能更加透明地反映东道国该时期内的投资环境。至于国际法层面，由于条约修改需缔约各方达成一致，因此国际法层面“负面清单”较为容易维持透明度原则所要求的稳定性效果。鉴于我国已明确表示将在今后的BIT商签过程中采取“负面清单”模式，因此，可在结合我国国情的基础上借鉴美国实践，通过附件形式规定条约义务（国民待遇、最惠国待遇、履行要求及高管要求）的例外，同时指明该措施的国内行政级别及国内法依据，以条约形式将国内法意义上的负面清单上升至国际法层面，同国内法一道，通过保证负面清单的简洁性、确定性及稳定性，进而实现其透明度效果。

5 结语

透明度原则是现代法治的基本原则之一，也是判断善治的重要标准。透明的投资法律政策是防止不公平待遇及保护主义的重要保障。不管是国内层面还是国际层面的负面清单，同正面清单相比，其出现本身就旨在迎合投资自由化浪潮，同时满足外国投资者对减少准入限制的期待。要迎合这种期待，应着力提高投资法律政策的透明度，使得投资者能够较为容易地获取各类将对其投资构成实质性影响的信息。因而透明度原则对负面清单模式而言不可或缺。为营造良好营商环境，为外国投资者提供更加透明的营商信息，我国应同时吸取国际上“负面清单”实践的失败教训与借鉴成功案例的成熟经验，完善国内法意义上的负面清单，使其在保有东道国投资政策灵活性的同时实现最大程度的透明度;并且在签订BITs及FTAs的过程中也尽可能采取附件形式完整列举不符措施，使之能清晰明了地反映东道国对外资的开放程度，从而到达吸引外资，促进投资的目标。

（作者单位：西北政法大学）