许少波 姜新

摘要：司法机关在认定正当防卫时，应当严把案件的事实关、证据关和法律适用关，在考虑司法裁判的法律效果和社会效果的基础上，辅以逻辑和经验做出认定。在确定防卫过当的限度标准时，应综合不法侵害行为的性质、手段、紧迫程度和严重程度以及防卫行为的条件、方式、强度和后果等因素进行判断。认定特殊防卫，关键在于准确把握“行凶”“严重危及人身安全的暴力犯罪”等概念的立法本意。司法机关办理正当防卫案件时，应当坚持刑事一体化思维。在实体法方面，把握正当防卫制度的本质，遵循罪刑法定原则;在程序法方面，坚持互相制约原则，体现正当法律程序;在刑事政策方面，貫彻社会主义核心价值观，重视常理常情、尊重民众朴素的正义观念。唯如此，才能实现案件处理的政治效果、社会效果和法律效果相统一。

关键词：正当防卫;刑事一体化;司法认定

作者简介：许少波，华侨大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要研究方向：诉讼法学（E-mail：xu-bobSl3@sina.com;福建泉州362021）;姜新，华侨大学政治与公共管理学院博士研究生，河南财经政法大学教师，主要研究方向：法社会学（E-mail：jiangxinl993510@163.com;福建泉州362021）。

中图分类号：D915.3 文献标识码：A 文章编号：1006-1398（2020）02-0085-12

一问题的提出

作为一个理论前沿问题，关于正当防卫及其法律适用的讨论一直十分活跃。我国1979年《刑法》首次规定正当防卫制度。由于受一定时期内法治环境、司法理念、刑事政策等的影响，立法内容过于宏观和原则，配套的司法解释也相对缺乏，真正适用正当防卫的案件并不多见。1997年修订后的《刑法》增加了特殊防卫的内容，进一步明确了正当防卫的限度条件，被法学界认为是各国立法中对防卫人最有利的规定之一。时至今日，单纯从立法层面而言，我国关于正当防卫的立法内容和立法技术日益趋完善，即使在世界范围内也不落后。尽管如此，司法实践中正当防卫制度却未能取得令人满意的实施效果，“排除”“规避”正当防卫的趋势一致未得到根本扭转。有学者指出，正当防卫制度存在“异化”的危险：“我国司法部门对正当防卫的要件，几乎无一例外地朝否定正当防卫的方向去理解，甚至在既有的要件之外，额外添加进一步的要件，以实现限缩正当防卫成立空间的目的。”统计数字可以佐证上述观点：在400万份裁判文书当中，采取正当防卫为辩护策略的有12000件，最终法院认定正当防卫成立的案件16件，正当防卫辩护成功的概率只有0.13%。我国正当防卫制度适用率之低由此可见一斑。不断压缩的适用空间，在一定程度上将正当防卫制度打入冷宫，甚至如某刑法学家所言，中国的正当防卫制度已然沦为“僵尸条款”。

这一态势在近几年发生了转变。以2017年“于欢故意伤害案”、2018年“于海明正当防卫案”、2019年“河北涞源反杀案”及2019年“福建赵宇见义勇为案”等为代表的一系列热点案件，将正当防卫制度的理解和适用重新拉回社会关注的视野。一时间关于正当防卫适用标准和判断规则的争论此起彼伏，用“风起云涌”描述也不为过。与理论界和实务部门不同，普通民众关注的重心在于，法律条文如何与社会生活发生联合？侵害行为和防卫行为能否准确预判和界定？当公民自身的合法权利被侵害时，如何把握防卫行为的限度实施有效的防卫，将合法权利最大化、损失最小化？尤其是，随着网络和自媒体平台的发展，信息传播的便捷性和广泛性几何式增长，热点案件的处理随着社会舆论成为里程碑式的司法实务案例，这些案件无一不引起民众作为“防卫者”的设身处地的思考和质疑。

司法机关对正当防卫案件的处理同时面临来自道德层面的压力和社会价值评判。司法程序和裁判结果要兼顾法律效果和社会效果，同时具备后续指导性和行为预期性，司法人员处理案件时必须综合考虑慎之又慎。正当防卫司法适用中的一个显著特点是，最高司法机关将一些热点案件的处理情况以典型案例或者指导性案例的方式向社会公布。例如，2018年6月20日，最高人民法院发布第十八批4个指导性案例，其中包括“于欢故意伤害案”;2018年12月18日，最高人民检察院印发第十二批4个指导性案例，“于海明正当防卫案”名列其中。最高司法机关的目的很明确，旨在通过指导性案例明确正当防卫法律适用的标准，提供参考借鉴，指导下级司法机关的工作。2019年9月18日，最高人民法院发布《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》，进一步表明自己的态度：“要适时出台防卫过当的认定标准、处罚原则和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，鼓励正当防卫，保护见义勇为者的合法权益，弘扬社会正气。”本文从刑法、刑事诉讼法、刑事政策相结合的刑事一体化的多维视角，通过对最高法和最高检指导性案例、《刑事审判参考》等正当防卫典型案例的分析，分析导致正当防卫法律适用困难的原因，明确正当防卫司法认定的规则，并主张通过正当法律程序实现裁判结果的公正。

二指导性案例及其评析

“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。”罪刑法定原则是成文法国家司法机关的法律准则，但是司法实务同时面临着复杂、灵活的社会环境和无处不在的伦理和舆论因素。近年来，我国司法机关高度重视案例的指导作用，通过最高法和最高检指导性案例、《最高人民法院公报》《刑事审判参考》等途径陆续发布相关案例，发挥典型案例对司法实践的指引和法律补充作用，以之作为成文法的有效补充。典型案例的功能在于为实务机关提供裁判方法的指导，实现法律适用“从具体到具体”的一致性。以最高人民法院刑事审判庭主办的《刑事审判参考》为例，迄今为止共选编了12个涉及正当防卫的案例，采用统一编号的方式，内容包括“基本案情”“主要问题”“裁判理由”。这些案例包括：第40号“叶永朝故意杀人案”、第127号“王长友过失致人死亡案”、第133号“苏良才故意伤害案”、第138号“张建国故意伤害案”、第224号“胡咏平故意伤害案”、第261号“李小龙等被控故意伤害案”、第297号“赵泉华被控故意伤害案”、第353号“范尚秀故意伤害案”、第363号“周文友故意伤害案”、第433号“李明故意伤害案”、第569号“韩霖故意伤害案”及第600号“闫子洲故意伤害案”等。

最高法院公布上述案例的目的，是通过对典型案例的裁判归纳出若干裁判规则，为各级法院的审判工作提供参考指导。如第40号“叶永朝故意杀人案”，试图解决刑法第20条第3款规定的正当防卫权如何理解与适用的问题，归纳出的裁判理由是“特殊防卫的前提必须是严重危及公民人身安全的暴力犯罪。其针对人身安全，包括生命权、健康权、自由权和性权利;具有暴力性;达到一定的严重程度”;第127号“王长友过失致人死亡案”，试图解决假想防卫如何认定及处理问题，裁判理由是“假想防卫造成他人死亡的，是过失犯罪，不构成故意犯罪”;第133号“苏良才故意伤害案”，试图解决互殴中的故意伤害行为是否具有防卫性质，裁判理由是“在打架斗殴中，双方都出于主动，都有侵害对方的故意，双方的行为都是不法侵害行为，双方的行为都不属于正当防卫”等等。应当说，上述案例的公布对司法机关正确认定正当防卫提供了帮助，但由于受当时法治观念的影响，《刑法》和《刑事诉讼法》普遍重视“惩罚犯罪”的立法目的，司法人员“重打击轻保护”“重实体轻程序”的观念比较严重，在处理涉及正当防卫的案件时过于看重行为的后果，特别是在出现行为人死亡的案件中，司法机关不敢或不善于适用正当防卫。其结果是，“能够认定为正当防卫的，认定为一般犯罪;能够认定为符合正当防卫必要限度的，认定为超过正当防卫的必要限度”，最终认定为正当防卫的案件数量极少，社会关注度不高，典型案例的指导作用发挥并不明显。

近年来，随着社会法制观念的普遍提升，特别是公民权利意识的觉醒，社会上连续发生若干起有重大影响的案件，司法机关对这些案件的处理引发社会普遍关注，正当防卫再次进人公众的视野。2018年12月18日，最高人民检察院印发第十二批指导性案例，内容都是正当防卫或者防卫过当的案件。该批案例的选择主要基于两个方面的考虑：第一，意在明确正当防卫的核心概念和司法判断标准。如“侯雨秋正当防卫案”解释了特殊防卫中“其他严重危害人身安全暴力犯罪”的认定标准;“于海明正当防卫案”明确了特殊防卫中“行凶”一词的法律概念;“陈某正当防卫案”界定了一般防卫的限度标准;“朱凤山故意伤害案”说明了因民间矛盾导致的防卫过当及其处罚原则。第二，强调检察机关在办理正当防卫案件中的法律监督职能。检察机关的监督职能包括审查批准逮捕职能（“陈某正当防卫案”）、二审检察监督职能（“朱凤山故意伤害案”）、提前介入侦查程序职能（“于海明正当防卫案”）、审查起诉阶段决定不起诉职能（“侯雨秋正当防卫案”）。通过对最高检第十二批指导性案例的实证分析，应充分肯定该批案例对明确正当防卫和防卫过当的界限，激活处于“休眠”状态的正当防卫制度，树立鼓励、保护正当防卫的法治精神，弘扬正义、友善、互助的社会主义核心价值观所起的作用。该批案例的发布同时有利于强化检察机关的法律监督职能，提高检察机关的公信力。

以下是最高人民检察院第十二批指导性案例的基本情况。为扩大指导性案例的作用，笔者连同最高人民法院第十八批指导性案例中涉及正当防卫的“于欢故意伤害案”一并进行分析：

上述最高检和最高法共五个指导性案例，从实体法而言，分别涉及刑法第20条中一般防卫、防卫过当和特殊防卫的认定;从程序法而言，表现出五个案件经历的诉讼程序并不相同。“陈某正当防卫案”，检察机关认为属于正当防卫，案件在审查批捕阶段以不批准逮捕结束;“朱凤山故意伤害”，经过侦查、起诉、一审、二审，最终法院认定为防卫过当;“于海明正当防卫案”，在检察机关提前介入后，侦查机关认定为特殊防卫，案件在侦查阶段以撤销案件结束;“侯雨秋正当防卫案”，检察机关认定特殊防卫，案件在审查起诉阶段以不起诉结束;“于欢故意伤害案”与“朱凤山故意伤害”处理程序相似，二审法院最终认定为防卫过当。最高司法机关通过上述五个指导性案例确，确立了正当防卫的如下认定规则：第一，关于正当防卫的限度标准，“陈某正当防卫案”确立的规则是：防卫行为虽然造成重大损害但防卫措施没有明显超过必要限度，不属于防卫过当。第二，关于防卫过当的认定，“朱凤山故意伤害案”“于欢故意伤害案”分别确立了以下规则：防卫行为强度不具有必然性、防卫结果与保护权利对比相差悬殊的，属于防卫过当;对限制人身自由并伴有侮辱、轻微殴打且不十分紧迫的不法侵害，进行防卫致人重伤死亡的，属于防卫过当。第三，关于特殊防卫的认定，“于海明正当防卫案”“侯雨秋正当防卫案”确立了两项规则：犯罪故意内容虽不确定，但足以严重危及人身安全的暴力侵害行为，属于刑法规定的行凶，不法侵害行为既包括实害行为也包括危险行为;单方持械聚众斗殴对他人人身安全造成严重危险的，属于其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

指导性案例同时为司法机关办理正当防卫案件提供了方法指导。比如，司法机关在作出批捕、起诉决定和裁判结果时要严把案件的事实关、证据关和法律适用关;应当充分尊重被告人和辩护律师的辩护意见;案件裁判既要经得起法律检验，也要符合社会公平正义观念，等等。我国属于成文法国家，虽然案例并不具有法定的约束力和作为裁判的依据，但是可以作为司法机关办案的指导。2019年4月，最高人民检察院印发《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》，进一步明确了发布指导性案例的主体、具体程序和适用效力。该规定第15条明确指出：“各级人民检察院应当参照指导性案例办理类似案件，可以引述相关指导性案例进行释法说理，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接依据。”迄今为止，最高人民检察院共发布了十六批63个指导性案例，最高人民法院共发布了二十四批139个指导性案例，这些案例为各级司法机关提供了有效的指导参照，同时也为社会公众提供了具有稳定性和预期性的行为规范指引。

三正当防卫司法认定的规则

司法实务中，正当防卫“认定难”的症结主要在于正当防卫行为的限度条件如何界定、防卫过当的标准如何判斷、特殊防卫如何认定等三个方面。前面两个实际上是同一个问题，因为明确了正当防卫的限度条件，也就知道了防卫过当的判断标准。在认定正当防卫和防卫过当时，现行法律对防卫对象条件、防卫意图条件、防卫时间条件、防卫起因条件的规定是一致的，不同之处在于对防卫限度条件的规定。至于特殊防卫的认定，关键是明确相关法律概念的真正含义。

（一）一般防卫的认定规则

刑法第20条第2款将防卫过当定义为“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚”。这一规定表明限度条件是区别防卫正当还是防卫过当的唯一分界线。但现行法律和司法解释并没有对“明显超过必要限度造成重大损害”做出明确界定，而是将其授予司法人员作自由裁量，由此引发对正当防卫限度条件的理论争论。学界关于“必要限度”的理解主要有三种观点：“必需说”，认为只要防卫措施是制止不法侵害时必须的，即使超过不法侵害的强度和后果，也不属于超过必要限度;“基本适应说”，要求防卫行为与不法侵害在手段、强度、后果方面基本相适应;“相当说”，主张必要限度原则上以制止不法侵害所必需，同时要求方为行为的手段、强度、后果与不法侵害不存在过分悬殊。相较而言，“必需说”突出防卫目的绝对正当性，弱化侵害行为和防卫行为的客观相当性，容易导致“以暴制暴”。“基本适应说”追求行为方式以及强度的客观数量恒等，忽略主观目的性，容易导致“同态复仇”。“相当说”综合前两种观点，既抓住必要限度的本质特征，有利于鼓励公民实行正当防卫，又对防卫人提出必要的约束，从而保证正当防卫的正确实施。

以上只是理论上的分析，在具体案件中如何把握正当防卫的必要限度，或者说必要限度所包含的要素，仍然需要司法人员结合具体案情作出判断。最高检第十二批指导性案例中“陈某正当防卫案”“朱凤山故意伤害案”和最高法第十八批指导性案例中“于欢故意伤害案”，分别针对正当防卫限度条件给出了判断规则：第一，判断正当防卫是否“明显超过必要限度”的方法。应当综合考虑不法侵害的性质、手段、严重程度、紧迫程度，以及防卫行为的方式、时机、强度、所处环境、损害后果。在无法用数量准确衡量的情况下，司法人员从事实出发，具体问题具体分析，此时对法官的专业知识和逻辑经验提出较高的要求。第二，明确“重大损害”的内涵。通常表现为导致侵害人重伤或者死亡的后果，如“陈某正当防卫案”中致3人重伤，“朱凤山故意伤害案”中致1人死亡，“于欢故意伤害案”中致1人死亡、2人重伤、1人轻伤。第三，“明顯超过必要限度”和“重大损害”这两项判断标准必须针对同一具体行为，不可割裂审视。防卫行为虽然造成“重大损害”但未“明显超过必要限度”，则没有超出正当防卫的限度条件，不属于防卫过当，不负刑事责任;即便防卫行为“明显超过必要限度”但没有造成“重大损害”，同样没有超过正当防卫的限度条件。

在正当防卫与防卫过当的区分当中，刑法规定了两个要素，即“防卫行为明显超过必要限度”和“造成重大损害”，二者必须同时具备。司法实践中，后一个要素即“造成重大损害”的判断一般不成问题，因而正当防卫和防卫过当的区分标准实际上就是“行为是否明显超过必要限度”的判断，该问题是理论和实务中的难题。最高检和最高法指导性案例对于正当防卫限度条件的判断提供了具体的考量因素和判断规则。实践中，限度条件的考量因素主要包括侵害方和防卫方的行为性质、行为方式、人数对比、使用工具、措施手段、紧迫程度、保护权利等，在此基础上综合作出评判。如下所示：

以往的司法实务中，有关人员往往简单地将侵害人是否死亡作为防卫限度的标准。实际上，判断防卫行为是否超出正当限度不能只考虑行为后果一个因素，如此过于片面，最终认定可能出现偏差。通过对上述三个指导性案例的分析，发现影响正当防卫限度标准的因素主要包括两类：第一，双方（侵害方和防卫方）行为比对。主要考量双方行为的性质、行为方式、人数对比、使用工具、紧迫程度和所导致的后果。如1人被迫还击显然优于多人预谋伤害（“陈某正当防卫案”）;宰羊刀的伤害显然大于拳脚的伤害（“朱凤山故意伤害案”）;死亡的后果大于软组织损伤（“朱凤山故意伤害案”）等。第二，法律所保护权利的属性（法益）。按照权利的属性可以分为生命健康权、人身自由权、人格尊严权、住宅安宁权等，权利重要与否有着一般公认的衡量标准，比如认定生命健康权大于人身自由权和人格尊严权（“于欢故意伤害案”）;生命权大于住宅权（“朱凤山故意伤害案”）等。司法人员主要基于对双方行为和权利属性的比较，结合其他因素对防卫行为否超过必要限度作出综合判断。上述因素并没有具体的数量对比，法律也不可能给出明确的规定，防卫限度的判断既要遵守法律规定落实罪行刑法定原则，同时又要考虑刑事政策等法律外因素的影响，如社会逻辑、生活经验以及社会的接受程度等，司法判断应当结合案件的事实和证据，辅之以逻辑和经验作出，特别是在直接证据缺乏的情况下。《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>的司法解释》第105条规定：“没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：……（五）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。”该司法解释突出“逻辑和经验”在裁判中的重要性，但是，逻辑和经验毕竟属于主观方面的认知，缺乏法律的明确规定，司法人员的“逻辑和经验”来自于娴熟的专业知识、丰富的裁判方法和长期的社会生活积累。

（二）特殊防卫的认定规则

我国刑法针对严重危及人身安全的暴力犯罪设立了特殊防卫制度。特殊防卫不受正当防卫限度条件的约束，允许公民采取任何可能的手段方法与暴力犯罪作斗争。但由于“严重危及人身安全的暴力犯罪”“行凶”等概念的界定模糊，导致特殊防卫的认定存在困难。特殊防卫往往伴随不法侵害人伤亡的后果，因此特殊防卫的认定与否将直接影响案件处理结果和双方的命运。实践中，司法机关对于特殊防卫的抗辩理由和司法认定大多采取“保守”和“规避”态度，将特殊防卫认定为故意犯罪的案例并非个案，可以预见，此次指导性案例对于特殊防卫的认定将产生重要的指导和参考价值。关于特殊防卫，“侯雨秋正当防卫案”和“于海明正当防卫案”明确了相关法律概念并提出了具体的判断规则。

1.关于特殊防卫中“行凶”的认定。“于海明正当防卫案”明确了以下规则：第一，特殊防卫中的“行凶”必须是暴力犯罪行为。普通的拳脚相加、持非管制性器械殴打等一般暴力行为和其他非暴力行为，或可成为一般防卫的条件，但不在特殊防卫中“行凶”的范围之内。第二，暴力犯罪行为不必造成实际损害。暴力犯罪行为对防卫人的人身安全如生命健康权、性的权利等造成急迫的、严重的现实的危险，即可成为特殊防卫的条件。暴力犯罪行为的实际伤害无需一定产生或已经造成，以免缩小特殊防卫的成立范围，与设立特殊防卫制止犯罪、威慑罪犯的立法本意相背。第三，即使犯罪故意的内容不明确，也不妨碍“行凶”的认定。“只要不法侵害人严重地使用暴力，至少可能造成他人的重伤时，就是严重危及人身安全的行凶”。法律不能苛求防卫人对犯罪故意的内容做出准确的判断，实践中故意剥夺他人生命的暴力犯罪，有的从行为初期就可以判断出犯罪故意的内容，但是更多的暴力犯罪是随着事态发展而逐渐升级，犯罪行为的后果往往超出当事人预料。譬如在“于海明正当防卫案”中，侵害人持砍刀连续击打于海明颈部腰部等要害部位，即便是使用刀面，但伤害依然存在且有升级的危险，于海明面对突然降临的伤害，瞬间之内难以明确判断侵害人意图，此时应当允许其实施反击行为，成立特殊防卫。该指导性案例明确，司法机关不应以犯罪故意内容不明确而苛求防卫人，否则会影响特殊防卫的法律适用。

2.关于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定。《刑法》第20条第3款列举了暴力犯罪的种类，包括行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。实务中对“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”理解一直存在不同观点，“侯雨秋正当防卫案”为正确解决这一问题提供了指导。第一，“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，通常指在暴力程度、危险程度以及刑罚力度上与暴力犯罪（杀人、抢劫、强奸、绑架）基本相当的暴力犯罪行为。第二，刑法条文所列举的暴力犯罪如“杀人”不是具体罪名，而是指犯罪行为。如聚众斗殴致人重伤、死亡的，虽然聚众斗殴罪不属于严重暴力犯罪，但刑法规定按故意伤害罪或故意杀人罪论处，即属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”。类似的情况还有抢夺枪支弹药罪（以抢劫为手段）、拐卖妇女儿童罪（以绑架为手段）以及以伤害他人为目的的纵火、爆炸等。第三，判断犯罪行为是否属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的标准包括四个：一是不法侵害行为必须构成犯罪。不法侵害行为应达到严重的程度，存在导致他人重伤或者死亡的危险。认定不法侵害应当摒弃“唯结果论”，不应局限于造成严重后果的“实害行为”。为充分发挥特殊防卫的功能，应当允许公民对危险的暴力犯罪行为实施反击;二是不法侵害的对象为人身安全（如生命健康权、性的权利），除此之外的其他权利，诸如民主权利（选举权）、财产权利、人格权利（隐私权、荣誉权、名誉权）等，均不属于特殊防卫所保护的范围;三是不法侵害行为具有暴力性。暴力性轻微和不具有暴力性的犯罪行为，如诽谤、侮辱、寻衅滋事等不属于“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”;四是认定是否“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，核心是把握不法侵害行为所具有的暴力性和犯罪属性，不宜随意扩大解释。

四司法机关办理正当防卫案件的方法

美国联邦最高法院大法官霍姆斯有一句名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”法律条文只有通过具体的案例才能变得形象和生动，正当防卫也不例外。正当防卫涉及价值判断、政策考量、不法侵害判断、防卫限度把握等问题，鉴于正当防卫司法认定的复杂性，有专家建议，在制定完善相关司法解释的同时创新统一法律适用标准的形式，采用“指导意见+典型案例”的形式，达到便捷、实用的目的。截止目前，有关正当防卫和防卫过当的司法解释尚未出台，最高司法机关发布了若干典型案例，特别是最高人民检察院发布的指导性案例，为司法机关准确认定正当防卫提供了规则指引。考察这些规则，大多集中在实体法方面，涉及程序法的规则并不多见，但是实际上，正当防卫的司法认定过程既关涉实体问题，又关涉程序问题，必须坚持“刑事一体化”思维。笔者认为，司法机关为准确认定正当防卫，除遵守刑法规定以外，同时应当重视刑事诉讼法和刑事政策等的运用，唯如此，方能确保裁判结果的公正，实现“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”的目标。具体而言：

（一）把握正当防卫的本质，坚持刑法的基本原则

理念是行动的先导。司法机关在认定正当防卫时，首先应当明确，正当防卫制度的法理依据是“优越的利益保护原理”，侵害人在实施不法侵害时就已经默认其签订了遭遇反击的同意书，意味着自己将失去法律的保护。不法侵害人违反法律秩序在前，本着权利和义务相一致的原则，侵害行为的后果应当自己承担。所谓“优越的利益保护原理”，是指与不法侵害行为相比，防卫行为具有本质上的优越性，对防卫人的利益保护应当优先于不法侵害者。正当防卫是“抗击侵略”，而不是和平条件下的“拳击比赛”，正当防卫制度体现了“正义者毋庸向非正义者低头”的法治精神。其次，认定正当防卫时应当坚持法律的平等保护原则。法律支持在公民在遇到不法侵害时实施防卫行为，鼓励公民通过正当防卫保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害，在惩罚制裁违法犯罪的同时保护防卫者的合法权益，这一法律价值导向符合社会主义核心价值观的要求。正当防卫制度的原理在于，不法侵害具有社會危害性，属于公力救济的范畴，但公力救济无法做到随时随在，在公力救济来不及时或者缺位的情况下，正当防卫是公民必要的救济手段。但同时也应当认识到，相对于公力救济的规范程度而言，私力救济的方法、手段、后果毕竟存在一定程度上的不可控性，一旦适用不当可能造成新的、更大的损害。为体现法律的平等保护，必须对正当防卫设定合法、合理的限度条件，避免出现“以暴制暴”和“同态复仇”的原始状态，与现代法治原则和法律精神相背离。

（二）强化办案机关互相制约，体现正当法律程序的要求

1.公安司法机关互相制约，及时纠正错误。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，应当分工负责、互相配合、互相制约，保证准确有效地执行法律，是刑事诉讼法规定的基本原则之一。互相制约原则基于权力分工和制衡原理，其目的在于发现刑事诉讼中出现的各种问题和错误并及时加以改正。公安司法机关办理正当防卫案件时应当重视这一原则，确保认定事实和适用法律正确。以检察机关为例，检察机关作为专门的法律监督机关，监督活动贯穿刑事诉讼的全过程。最高检第十二批指导性案例有一个共同特点，就是强调检察机关在正当防卫案件中的监督职责，所选四个案例中，检察机关分别通过介入侦查（“于海明正当防卫案”）、审查逮捕（“陈某正当防卫案”）、审查起诉（“侯雨秋正当防卫案”）、二审检察（“朱凤山故意伤害”）等途径，发挥检察权对侦查权和审判权的监督制约。在“陈某正当防卫案”中，检察机关根据事实和法律，认定陈某的行为属于正当防卫，先是不批准公安机关的逮捕申请，即使在公安机关不服提出复议后，检察机关仍然坚持原则，维持不批准逮捕决定，案件最终得以公正处理。检察机关的法律监督还体现在内部自身监督上。在“朱凤山故意伤害案”中，一审检察官认为朱某的行为不具有防卫性质，法院也判定朱某的行为不属于防卫过当。被告人上诉后，二审检察官支持了被告方的辩护意见，纠正了一审检察官在法律适用中的错误，认定被告人的行为属于防卫过当，法院最终支持了检察官的主张，将案件进行了改判。

公安司法机关进行刑事诉讼互相制约原则同样体现在《刑事审判参考》编选的案例中。在“叶永朝故意杀人案”中，台州市路桥区人民检察院以叶永朝犯故意杀人罪，向台州市路桥区人民法院提起公诉。法院审理后认为，叶永朝的行为属于正当防卫，依法判决其无罪。一审宣判后，台州市路桥区人民检察院向台州市中级人民法院提出抗诉。台州市中级人民法院审理后，裁定驳回抗诉，维持原判。在“胡咏平故意伤害案”中，厦门市杏林区人民检察院以被告人胡咏平犯故意伤害罪向法院提起公诉，厦门市杏林区人民法院经审理，认为胡咏平的行为属于防卫过当，以故意伤害罪判处其有期徒刑一年。一审宣判后，厦门市杏林区人民检察院以胡咏平的行为不属于防卫性质为由，向厦门市中级人民法院提出抗诉。厦门市中级人民法院经审理，认为原判决定罪准确，量刑适当，抗诉机关的抗诉意见缺乏法律和事实依据，不予采纳，裁定驳回抗诉，维持原判。互相制约原则还体现在上下级法院之间。在“李小龙等被控故意伤害案”中，甘肃省人民检察院武威分院以李小龙等人犯故意伤害罪向法院提起公诉，武威地区中级人民法院以故意伤害罪分别判处李小龙等人四年到十四年不等的有期徒刑。一审宣判后，各被告人以其行为属于正当防卫为由提出上诉。甘肃省高级人民法院审理认为，上诉人的行为符合正当防卫的法律规定，依法对上诉人李小龙等人宣告无罪。可以说，互相制约原则是防止出现冤假错案的一大法宝。

2.通过正当程序保证正当防卫案件的公正处理。司法机关在办理正当防卫案件时，除坚持实体公正以外，应当重视法律的正当程序，实现尊重和保障人权的刑事诉讼基本任务。通观最高检第十二批指导性案例，除公安司法机关最终认定的结果不同以外，每个案件经历的诉讼程序各不相同。有的案件在侦查阶段公安机关即依法撤销案件（“于海明正当防卫案”）;有的案件以检察机关作出不批准逮捕决定（“陈某正当防卫案”）、不起诉决定而终结（“侯雨秋正当防卫案”）;还有的案件历经侦查、起诉、一审、二审，经过公安、检察、法院三个机关的处理，最终对案件的事实认定和法律适用作出公正裁判（“朱凤山防卫过当案…‘于欢故意伤害案”）。

如何看待公安司法机关办理案件时在诉讼程序上的不同？学界对此有不同认识。以“于海明正当防卫案”为例，该案的处理过程称得上极为迅速，从案发到公安机关撤销案件，中间只有短短的5天时间，在检察机关介入侦查程序后，没有经历检察院审查起诉和法院开庭审判，公安机关即撤销案件终结诉讼程序，效率不可谓不高。有学者指出：“于海明正当防卫案”由警方作出最终结论不符合法治逻辑，本案应当经过立案、侦查、起诉、律师辩护，经法院开庭审判依法作出裁判。笔者认为，对“于海明正当防卫案”没有进入起诉和审判环节而终结表示遗憾，从侧面反映出社会上一直存在的“重实体、轻程序”的固有理念。实践中公安机关、检察机关将为数不少本属正当防卫或防卫过当的案件，以普通犯罪立案侦查、起诉至法院，恰恰是检察机关未能全面履行法律监督职责的表现。从尊重和保障人权的角度来看，“于海明正当防卫案”中公安机关在侦查阶段即撤销案件，不将案件移送检察院审查起诉和交付法院审判，有利于保障当事人的合法权益，体现了对正当法律程序的尊崇。首先，根据《刑事诉讼法》和相关的司法解释，警方撤销案件具有法律依据;其次，从保障人权的角度，本案5天后即告终结，既免去了当事人遭受羁押之苦，又节省了司法资源，并及时回应了社会关切，体现了法治的进步，实现了多赢的结果。

（三）贯彻社会主义核心价值观，尊重民众朴素的正义观念

1.发挥正当防卫对贯彻社会主义核心价值观的作用。习近平总书记对政法工作提出明确要求：“让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义。”党的十九大报告指出：“培育和践行社会主义核心价值观。”正当防卫案件事关公民切身利益，进而影响能否在全社会树立正义、友善、互助的道德风尚。如何用好用足正当防卫制度，发挥正当防卫在贯彻社会主义核心价值观中的作用，是司法机关面对的重要课题，也是社会主义核心价值观在司法中的具体体现，符合“依法治国和以德治国相结合”的法治原则。司法机关在办理正当防卫案件时，应当积极体现社会主义核心价值观要求，主动使案件处理传达出鼓励正当防卫、提倡见义勇为的社会价值取向。

以“福建赵宇见义勇为案”为例，该案中检察机关两次作出不起诉决定，但法律依据和最终结果完全不同。先是福州市晋安区人民检察院依据《刑法》第20条第2款和《刑事诉讼法》第177条第2款做出“相对（酌定）不起诉”决定，虽然在法律程序上不再追究赵宇的刑事责任，但认定赵宇犯罪事实存在，因赵宇的行为属于防卫过当，犯罪情节轻微，故不予追究其刑事责任。其后果，赵宇由此背上了罪犯的名称，且面临经济赔偿，可谓“流血又流泪”。此案在最高人民检察院指导下，福建省人民检察院指令福州市人民检察院重新审查此案，福州市人民检察院认为原不起诉决定存在适用法律错误，指令晋安区人民检察院撤销原不起诉决定，依据《刑法》第20条第1款和《刑事诉讼法》第177条第1款，做出“绝对（法定）不起訴”决定，认定赵宇的行为属于正当防卫，不仅不构成犯罪，而且应予鼓励和提倡。可见，两次不起诉的法律后果截然不同，第二次不起诉在遵从法律规范、维护公平正义的基础上，弘扬美德善行，贯彻公正、法治、友善的社会主义核心价值观，有利于培育良好道德风尚，充分发挥了指导案例的价值引领作用。

2.根据常理常情考虑正当防卫的司法适用。司法机关固然要严格依法办案，但绝非机械执法、固守法律条文、孤立办案。“我国有着数千年的文化传统，天理、国法、人情深深扎根于民众心中。正确适用正当防卫制度，同样必须考虑常理常情，尊重民众的朴素情感和道德诉求，反映社会普遍正义观念。”具体而言，司法者要设身处地为防卫人考虑，对防卫人不宜过分苛求，“司法者在个案中想象一般人面对侵害的反应时，不能从事后的视角，而是必须假定处在案发现场。而且，要以案发现场当时的一般人的理智与判断力，而非处在正常社会秩序中的一般人的理智与判断力，去评价防卫人。”为此，德国《刑法典》第33条规定：“防卫人由于慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任。”我国司法机关在办理正当防卫案件时应当体现这一法律精神，充分维护防卫人的合法权利。实际上，指导性案例对此有所体现，如“于海明正当防卫案”撤销案件、“于欢故意伤害案”认定属于防卫过当等。

以“于欢故意伤害案”为例。山东省聊城市中级人民法院一审判处于欢无期徒刑（故意伤害），山东省高级人民法院二审改判于欢有期徒刑五年（防卫过当），判决结果天壤之别，反映出正当防卫制度的功能所在。山东省高级人民法院的二审判决书指出：“案发当日被害人杜某2曾当着于欢之面公然以裸露下体的方式侮辱其母亲苏某，……于欢捅刺杜某2等人时难免不带有报复杜某2辱母的情绪，在刑罚裁量上应当作为对于欢有利的情节重点考虑。杜某2的辱母行为严重违法、亵渎人伦，应当受到惩罚和谴责，但于欢在实施防卫行为时致一人死亡、二人重伤、一人轻伤，且其中一重伤者系于欢持刀从背部捅刺，防卫明显过当。于欢及其母亲苏某的人身自由和人格尊严应当受到法律保护，但于欢的防卫行为超出法律所容许的限度，依法也应当承担刑事责任。认定于欢行为属于防卫过当，构成故意伤害罪，既是严格司法的要求，也符合人民群众的公平正义观念。”二审判决书对于欢防卫过当的司法认定依据法律作出，对“辱母行为”的评价以及对于欢行为的理解则体现出对道德伦理的尊重。“于欢故意伤害案”等案件的最终处理结果准确把握正当防卫的立法精神，既严格遵守法律，又体现了常理常情，做到法、理、情的有机融合，实现了政治效果、社会效果、法律效果相统一，为司法机关办理类似案件提供了借鉴。