张千千

【摘 要】 医学强制隔离的正当性主要体现在维护公共卫生健康等方面，它的适用标准具有一定的模糊性和专业性，因而程序对规范医学强制隔离行为具有重要意义。我国医学强制隔离程序还存在不足，基层强制隔离乱象丛生，主要原因在于对时间压力下先后行政程序行为的正当性存有偏见。通过分析美国临时行动和事后听证等制度原理可知，为有效缓和防控措施“程序理性”与“及时”要素之间的矛盾，对措施之程序性规则提出完善建议。我国在规划医学强制隔离最低限度程序保障样态时，应当使用具有程序理性的先行为来缓和突发性利益（价值）冲突和“程序妥协”的损害结果，将程序的部分“合法性”要素转移至后行为。转化后的事后措施应当具备“迅速”和“充分”等要素。在上述理念的指导下，我国医学强制隔离治疗程序立法可从事前程序和事后程序两个方面来完善相关程序规则。

【关键词】 医学强制隔离 正当程序 事前程序 事后程序 最低限度程序保障

一、制度与实践之间的张力与契合

（一）我国规则的澄清

我国对于医学性强制隔离的权力属性存有争议。若归属行政强制权范畴，《传染病防治法》《突发事件应对法》《突发公共卫生事件应急条例》以及其他法规、规章亦未适当填充《行政强制法》赋予“特别规定”的空间。

首先，《传染病防治法》仅在第39条规定强制隔离治疗的实施主体、实施依据、实施对象，而缺乏该措施的具体程序规则。其一，立法者未就强制隔离治疗的决定主体作出明确表示。所幸，该法第47条关于原决定机关解除隔离的规定可以推定决定机关是上级人民政府。其二，该法第39条规定，公安机关“可以协助”防疫机构采取强制隔离。然而，上述相关疾控立法亦未就该“协助”程序作出具体规定。另外，基层群众自治组织作为协助管理者，并不屬于行政主体，其“双重协助”强制隔离程序应当如何体现最低限度的程序性保障，可否参照适用公安机关的执法程序，或者另行在《居民委员会组织法》中予以明确，现有规范仍未予以明确。其三，关于“告知”程序性义务而言，我国疫情防控中强制隔离的现有规范并未体现《行政强制法》第18条、第19条的程序性规则，更未对“怎么告、告什么”做出特殊规定。其中，医疗机构、公安机关和基层自治组织就“谁实施谁来告知”的实践经验并无争议，但是，特别是公安机关和基层组织，其往往出于外行的说理技术使得隔离不具有说服力。其四，相关疾控立法仍未就《行政强制法》中关于“无法当场通知则应当事后立即通知，紧急情况下立即强制的应事后补充报告及补办批准手续”的规则作出特殊规定。

事前强制隔离的程序规则尚处于研究和完善的阶段，首当其冲的，由于事后审查标准不确定，特殊的突发性公共卫生管理程序往往赋予地方审查标准更大的灵活性，这种灵活性也是强制隔离违法的根源。事例一，浙江省高院将“强制措施”和“防控措施”置于并列地位，在指导地方各级人民法院适用关于涉疫行政案件的程序和实体规则时指出：法院不应当适用行政强制法程序规则来判断医学强制隔离的合法性;不宜简单适用常态下证据采信与程序合法的判断标准，应充分考虑行政机关证据收集及行为程序的特殊性;应积极运用行政争议调解、司法建议等机制对疾控措施造成的损失进行补偿。事例二，湖南省高院认为，行政机关的强制隔离措施若因紧急情况未履行相关审批手续但事后已经依法补办的，相对人据此请求确认违法的，一般不予支持。该观点显然是以《行政强制法》第19条情况紧急补办报批程序为制定依据，已然默认强制隔离的强制属性。

（二）我国实施现状及问题分析

在公共卫生安全治理制度体系中，公权力之间的行政、技术措施的程序性规则相较于公权与私权之间的行政、技术措施的程序性规则更显规范。这种制度不对称现象导致基层防控乱象层出不穷。事例一，郫都区红光上锦颐园佳境二期的管理者在无法律或政策依据的情况下，未公示隔离期限和出入证办理要求等信息的情况下，要求所有外省返乡人员无条件居家隔离。事例二，某干警在疫情爆发初期从湖北孝感返程，后一直未与外界接触，且经核酸检测均为阴性，体温均正常。但是，小区在未说明理由及隔离期限的情况下要求业主居家强制隔离，并多次无故延长隔离期限，期间多次强制换锁，并张贴“隐瞒未报”的告示，自始至终没有给被隔离者适当的陈述申辩和救济的机会。不难发现，特别是在居家隔离领域，有权协助强制隔离的管理者身份合法性存在质疑，有限的小区管控人员往往会导致大量协助管理者“无证上岗”;其次，隔离者和被隔离者之间掌握的隔离信息失衡，应当依法公开政府隔离措施信息，保障被隔离者的知情权。类似的乱象不胜枚举，小区的隔离工作往往披着“小区自我治理”的外衣行违法限制人身自由之实。不可否认，基层的强制隔离工作是实现权利与权力平衡的支点，其程序正当性问题已然成为我国疫情防控工作的核心命题。

二、“透视”医学性强制隔离权

（一）限制自由类行政强制行为的共识基础

受美国正当法律程序保障条款的影响，我国一般具体行政行为不同于军事、外交以及紧急状态下的国家“特权行为”，它们受正当法律程序保障的程度存在差异。基于行政强制行为与国家特权行为存在事前最低限度之程序保障的相似性，全球关于医学性强制隔离已达成共识：行政强制行为不是不可以被纳入“国家特权”行为之范畴。若行政行为适用有限的事前程序，应当具备何种特征？

1.马修斯标准：权重评估与成本优化

根据马修斯标准的内涵之一，正当程序要求的程序量随着私人利益的增强而越多。但是，与一般行政行为不同，国内外就突发性应急行政强制措施的“预防性”特征默认了“公共利益优先，行为违法性存疑后置”原则。其次，在风险行政背景下，可以说阶段式行政行为的制度设计与实践具有分散风险的意义。风险分散离不开马修斯标准的第二要义——程序的“成本——效益”分析。行政机关将事前应有的充分程序性保障转移至不利决定作出后进行，这无疑会导致事后的决策与管理成本相比事前程序更多。但是，在包括新冠疫情在内的公共卫生突发事件中，各国对拒绝隔离者采取了强制隔离措施，不难承认，“强制隔离”在保障被隔离者基本生活权的基础上，有限时间内限制被隔离者的人身自由，同时维护公共卫生利益、他人人身健康权和被隔离者的人身健康权。