王晓辉

【摘要】不确定故意是俄罗斯刑法一个独具特色的研究领域。作为犯罪故意的理论分类之一，不确定故意与我国刑法规定的直接故意和间接故意具有交叉对应关系。对于理论研究与司法实践中出现的诸多争议，我国刑法可以借鉴俄罗斯刑法关于不确定故意的研究成果，建构以“认识”与“预见”的内容分野、“程度不同的不确定预见+强度不同的意志态度”的类型学不确定故意概念体系，以“有认识过失”替代“过于自信的过失”，并将“不确定认识（小于50%的可能性）+不希望+不作为”案件中行为人的罪过形式，排除在间接故意的涵括范围之外，以此提升我国刑法犯罪故意体系的精确性与严谨性。

【关键词】俄罗斯刑法;不确定故意;观点;比较;启示

在俄罗斯刑法包括苏联刑法中，对于不确定故意的探讨始终都属于罪过理论研究的边缘性问题。然而，鉴于不确定故意犯罪在司法实践中存在的事实，有些俄罗斯刑法学者还是对不确定故意的概念与故意法定类型（直接故意和间接故意）的关系以及司法中的认定规则等进行了初步的探索。通过对这些研究进行分析、比较与借鉴，可以加深我们对不确定故意的认识，并在批判借鉴的基础上，完善我国现行的罪过形态。

一、不确定故意的界定与分类

俄罗斯刑法学者认为，根据主体关于自己行为及其后果最重要事实和社会特征的概念的确定性程度，故意分为具体故意与不具体故意。刑法文献将这一种故意也称为确定故意与不确定故意。当犯罪人准确地确定所希望的结果，预见到具体的危害社会的结果发生时，故意就是具体的。这种情况下故意的特点一般是对某个个别确定的结果具有明确的概念。不具体故意是指主体对于行为的性质和包括在犯罪人预见的一般形式中的后果，具有专门的概念，但损失的大小是不具体的。

关于确定故意与不确定故意分类的依据，俄罗斯学者的观点主要有：第一，两者分类的根据是故意的指向;第二，两者分类的根据是故意内容的性质;第三，两者分类的根据是认识的明确程度;第四，两者的分类取决于对社会危害结果的明确性预见;第五，两者的分类依赖于对定罪和责任个别化有意义的全部客观要件或大或小的明确性认识（如盗窃的方法、财产的性质、财产的价值等）。俄罗斯刑法学者拉罗格对前两种主张持否定态度。他指出，故意的指向由启动意志实现某种目的来决定，即说明意志要素的性质。意志要素本身也依赖于认识的性质与范围。如果具体规定的犯罪的一些重要特征被行为人所认识，那么，意志指向就不可能是不确定的。如果只是大概地认识到这些特征，就可以说是不确定故意。由此可以看出，故意的指向不能用作区分确定故意与不确定故意的根据。说“故意内容”是区分确定故意与不确定故意的根据，也未必合适。对于行为基本特征的不同程度的认识，这是认识的问题，与意志要素无涉。基于此，拉罗格认为，主体认识的明确程度是区分确定故意与不确定故意的标准（根据），他与确定故意、不确定故意的称谓也名副其实。依照俄罗斯刑法学者达格利的看法，不确定故意多半针对表明犯罪的量的指标（如损失数额、伤害程度等）而言，而确定故意则依赖于表明犯罪的质的指标（在杀人罪中被害人是孕妇等）。

从以上苏俄刑法学者对不确定故意的探讨可知，确定故意与不确定故意的分类，其主流观点是依据行为人认识内容的明确性程度来区分的，故意是确定的还是不确定的，应当视在主体意识中对“决定”行为“定罪”的“最重要”的“客观”要件（如客体、行为性质、犯罪实施方法、危害结果等）具体反映的程度而定，而不是行为人在犯罪时可能认识到的所有要件。而且大部分观点都认为，不确定故意既可以表现为直接故意，也可以表现为间接故意。俄罗斯刑法学者指出，根据犯罪人在实施故意犯罪时心理态度的特点，再将故意分为亚种（如确定故意与不确定故意）就能更准确地区分犯罪人的心理态度，确定其罪过的程度，使刑罚个别化。

二、故意概念中“预见”的不确定性

将“预见到”作为犯罪故意的构成要素，是俄罗斯刑法立法的一个传统。《俄罗斯联邦刑法典》第二十五条第二、三款分别规定了直接故意和间接故意的概念。可以看出，俄罗斯刑法中的故意概念包含两个认识（意识）因素，即“认识”和“预见”。俄罗斯刑法学者认为，“认识到”是指行为人对“眼下”发生的真实的事实和情况在心理上的反应，而“预见到”则是人的智力超前活动的产物，即对“未来”必然会发生或者可能发生的事件的反应。

依据俄罗斯刑法典的相关规定，直接故意的“预见到”分为两种情况：预见到可能发生危害社会的结果和预见到必然发生危害社会的结果。С.Β.维克连科对其中的“预见到必然发生危害社会的结果”提出了质疑。他指出，“预见”超前反映就其性质而言始终是盖然性的。立法上规定行为人预见到必然发生危害社会的结果的同时也就排除了任何其他偶然（或可能）倾向，因而是不妥当的。为此，他主张把预见到的两种情况合二为一，即只要行为人预见到可能发生犯罪的结果，就可以认定构成故意罪过。同时，他认为，必须从立法定义中排除社会危害性这样的评价要件，行为人预见到的不应是结果的社会危害性，而是可能给什么样的利益造成损害。这种解决思路可以使意识内容的法律要素最大限度地具体化。

还有观点认为，间接故意不可能预见发生危害社会后果的必然性，因为这种预见只能是直接故意的要件。此外，直接故意和间接故意预见发生危害结果的概率是不一样的，前者的概率极大，后者预见的概率虽小，却具有发生的现实可能性。但Π.С.达格利认为，有案例令人信服地表明，预见到结果的必然发生，主体并不希望但却有意识地放任该结果发生的情况客观存在。Π.С.达格利关于间接故意的一个重要观点是在间接故意的情况下，行为人也能预见到结果发生的必然性。

俄罗斯刑法将“预见”作为犯罪故意的认识因素，表明了其对行为人对于危害结果的发生及其实现样态的重视。诚然，在行为人的意识（认识、预见）对象中危害结果确实是行为人之意识指向重点关注的对象，即使在间接故意犯罪中也不例外。这种对于“预见”之不确定认识的强调，与不确定故意概念的核心——不确定认识，具有内在的逻辑关联与理论上的对应性。本文认为，从理论上说，不确定认识的对象可以是一切犯罪构成事实，行为人对有些要件的不明确认识是影响定罪的，而有些却会影响量刑。而“如果预见到的不是犯罪构成要件的结果，那么，他对罪过形式一般不发生影响，但对责任个别化有意义”，而“预见到结果发生的现实可能性涉及对结果发生的概率程度的认识”，实际上就是本文指出的认识程度问题。С.Β.维克连科主张将“预见到可能發生危害社会的结果和预见到必然发生危害社会的结果”合二为一，即只要行为人预见到可能发生犯罪的结果，就可以认定构成故意罪过的观点，与不确定故意的概念将直接故意与间接故意中的“可能性认识”单独剥离出来并转换为“不确定认识”，具有异曲同工之妙。更重要的是，俄罗斯刑法将行为人的认识因素——“预见”着重标示出来，体现了在故意犯罪认定中，行为人的不确定认识影响、制约定罪量刑之学术机能的深刻认识，发挥了对于具体案件判定之“注意规范”的作用。

三、“罪过程度”的量化属性及其对我国罪过形态完善的启示

在俄罗斯刑法中，无论是刑法文献还是司法实践都在使用“罪过程度”的表述。俄罗斯刑法文献曾指出将罪过的程度这样的指标法律化的合理性。俄罗斯《理论模拟刑法典》第二十七条对罪过程度的定义为：一个人的罪过程度，即他对所实施危害社会行为心理的强度，表现为罪过的形式及其种类以及动机、目的和情绪感受，在确定犯罪的严重程度、处刑或判处其他刑法感化措施时应予以考虑。Α.Ν.拉罗格指出，罪过的程度包含从量的方面对罪过的心理和“社会—政治”的评定，并表现出行为人在犯罪中对社会的基本价值所持的否定或者轻率或者漠不关心态度的程度。罪过的程度决定于犯罪人的心理态度的特点——行为人的罪过形式、故意或者过失的性质。苏联刑法学者Π.С.达格利把罪过的程度看作是主观范畴，并与行为的社会危害性加以区别，说明行为和犯罪人的情况只有反映在故意或者过失中，即成为罪过的具体内容时，才能够对罪过的程度产生影响。这也是俄罗斯刑法学界多数学者表示赞同或者有条件地赞同的观点。动机、目的对罪过程度的影响，取决于他们与行为人心理的意识方面和意志方面相互联系的性质。动机和目的决定着现实活动的具体任务的提出、方法和手段的选择及任务的解决。И.Γ.费拉洛夫斯基指出，确定罪过的程度，必须揭示出行为人对行为的社会危害性的认识程度和对行为的社会危害结果的预见程度。意思是故意和过失之外的心理属性之外的其他情节不影响罪过的程度。

在不确定故意视角下讨论罪过程度，是因为不仅罪过的形式和种类，发生在行为人心理的意识、意志构成的内容及特点，也影响罪过的程度。罪过程度是从宏观上说明行为人实施犯罪时的主观恶性以及由此对定罪量刑的影响，而构成罪过构造的两个要素——认识因素的程度与意志因素的强度，以及两者之间的关联与互动对定罪量刑的影响，就是本文之不确定故意需要研究的内容。也就是说，认识程度与意志强度的相互影响与作用，共同决定着罪过的程度大小，而且这种由内而外的具有规范性的心理活动，在司法实践中，很可能会影响司法机关对行为人的罪过形式的认定，进而也会对罪名的选择产生制约。因此，俄罗斯学界有观点认为，考察不同因素对罪过程度的作用机制的研究，不仅具有理论价值，而且也有助于刑事责任的个别化。其对于我国刑法建构以“程度不同的不确定预见+强度不同的意志态度”为基础的类型学不确定故意概念体系，具有重要的借鉴意义。

还需注意的是，在我国司法实践中，曾经出现“行为人在追求非犯罪结果而实施某个行为时，预见到危害结果发生的可能性或盖然性，行为人不希望其发生，但是对其发生却没有采取积极的措施予以防止的情况（不是典型的‘放任）”，对此，可以将其概括为“不确定认识+不希望+不作为”的行为模式。然而，这种主观心态并不符合中国刑法现行的任何一种罪过形式。对这种情况的处理，可以借鉴俄罗斯刑法以及大陆法系国家刑法的相关理论研究成果和规范规定，将符合“确定性（无限接近于100%）认识+不希望+不作为”行为模式的行为人的罪过形式认定为直接故意，将“盖然性（大于50%小于100%的可能性）认识+不希望+不作为”认定为间接故意，将“可能性（小于50%的可能性）认识+不希望+不作为”认定为过失。然而，司法实践中诸多“不确定认识（小于50%的可能性）+不希望+不作为”案件的发生，与我国刑法中具有不确定认识但是存在“自信态度”的“过于自信的过失”之间无法做到规范对接。这种行为人主观心态、犯罪事实与罪过规范之间出现的理论错位和认定困境，要求我国刑法以“有认识过失”替代“过于自信的过失”，以此消弭三者之间的“该当性”对接鸿沟。

四、结语

俄罗斯刑法包括苏联刑法关于不确定故意的研究虽然不甚充分，但仍然对我国的犯罪故意理论研究与刑法立法产生着重大影响，主要表现在不确定故意样态的规范揭示，“认识”与“预见”的区分对应的对危害行为的认识和对危害结果的预见，罪过程度的“量化”适用等方面。对此，我国刑法可以对这些研究成果与刑法立法，进行有针对性的批判与借鉴，以此推动我国犯罪故意理论体系的完善与司法适用科学性的深化。

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【本文系河南省哲学社会科学规划项目“金融科技创新背景下民间融资不法行为的刑法治理”（2018BFX018）的阶段性成果】

（作者单位：中原工学院法学院）