殷晓晨

摘 要：随着网络直播行业的兴盛及流媒体直播技术的发展，使用语音和视频的网络直播方式打破了传统媒体的固有模式。网络主播“直播带货”已成为各大网络平台的重点营销渠道，且呈现出规模化的发展趋势。但由于网络领域立法相对滞后、直播平台准入门槛较低、行政监管机制不健全等因素，“直播带货”的乱象也层出不穷，引发了诸多危害消费者购物安全的问题。本文旨在从“直播带货”所涉社会热点问题出发，探析背后蕴含的法律问题及成因，并结合我国现行法律对“直播带货”行为的规制，为“直播带货”的法律适用及立法完善提出合理化建议。

关键词：网络主播;直播带货;法律规制

中图分类号：D9

文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.19.068

1 “直播带货”概述

1.1 “直播带货”的含义

所谓直播带货，是指通过互联网平台使用直播技术进行近距离商品展示、咨询答复、导购的新型服务方式。主要包括两种类型：一种是创业者、商家、品牌方自己开设直播间、推广自家产品，这是店铺销售服务的一种延伸;另一种是职业主播在互联网平台开设直播间，通过专业知识或影响力积累粉丝，给粉丝推荐某种商品，并帮助解决售后问题。

1.2 “直播带货”与传统模式的区别

（1）“直播带货”与传统广告模式。传统广告模式对产品的展现形式丰富多彩，可通过电视、广播、报纸、交通工具、路牌、产品目录、墙壁、互联网甚至人体等一切可资利用的媒体进行传播，其广告内容除文字图片外，还可通过技术手段采用夸张的手法来说明产品效果，给消费者较强的感染力。而“直播带货”模式并没有太多的技术手段加持，仅仅是带货主播针对产品进行言语包装和现场展示，用视听感受带动用户的购买欲。该模式其实并不新颖，早就被各大电视购物平台采用过，但其特殊点在于主播具有一定的带货能力，且直播活动并非单纯介绍产品，更侧重于与用户的实时互动。

（2）“直播带货”与传统销售模式。传统销售模式强调的是顾客的切身体验感和经营者的服务，依靠的是已有的商家资源、口碑和用户基础，对经营者的资本投入率要求较高。而“直播带货”强调的是客户的实时反馈性和主播的独趣性，依靠的是主播的流量、产品的供应链以及商家的履约能力，要求的是用户、合作商的持续流动和更新，以及主播团队的共力。据了解，现各大直播平台的带货主播平均每天推荐几十种产品，而主播一人不可能每天完成上百种产品的疯狂试用并准备几十个讲解文案，大多数产品的选择、策划和宣传推广均有一个团队在背后支撑。

2 “直播带货”的性质及属性

2.1 “直播带货”的性质

根据带货主播推荐的产品来源不同，主播也会产生不同的身份。一方面，根据广告法规定，广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织是广告代言人;网络主播通过接受不同商品的品牌方委托，抽取一定比例的佣金，对商品外观、性能、效用等直播介绍并展示体验效果，或以自身强大的影响力、知名度进行推荐和证明，带货主播依法可能成为广告代言人。另一方面，部分网络主播也是其所在网络平台的注册网店店主，经营与昵称相关的网店，直播推荐的部分商品来源于其自营网店，此时带货主播不仅是广告主，也是与消费者产生交易关系的经营者，更是通过信息网络从事销售商品或者提供服务的电子商务经营主体。

2.2 “直播带货”的属性

（1）商品属性。一方面，带货主播通过与观众实时互动交流，对商品外观、性能、效用等进行直接的推广与营销，所售货物也会以商品形式进入流通领域，且从选品、选址、洽谈合作、商业推广到售后服务等各个环节都有较为专业的分工。另一方面，带货主播所进行的直播节目也可能成为新的经济消费热点，能获得更多的关注与合作;而个人用户获取直播节目的收看权后，通过货币或虚拟价值符号向主播点赞或打赏;直播平台则通过交易量获取更多投资机会，并通过软件支付程序将用户的打赏转变成资本抽成，实现流量变现。

（2）人身属性。一方面，“直播带货”节目是以主播为主导的直播活动，其带货的影响力很大程度上依赖于主播个人的知名度、受关注度、粉丝量、人脉及在直播活动中所表现出的个性、表达方式、专业度等。另一方面，“直播带货”节目在一定程度上可视为一种网络文化产品，其产生经过主播及其背后策划团队的创意规划、市场需求调查、观众口味分析，直播内容亦由主播及其团队决定，既满足了人们的物质生活需要，又可以进一步影响和塑造人们的生活消费观念。

3 “直播带货”亟待规制的法律问题

3.1 表达自由的边界

（1）主播的信息披露义务。随着产品专业化及网络交易过程的非透明化，网络用户与商家掌握、持有信息的不对等地位愈发突出。主播作为连接用户与商家的纽带，在信息传递方面起到了至关重要的作用。一般而言，用户在购买商品或服务时，仅能根据自身有限的产品知识以及主播自愿给出的信息来判断是否购买产品，而处于信息优势地位的主播或商家则可能出于利己心态，向用户提供片面的信息，誤导用户做出错误决策。基于用户在相关领域的专业知识、信息掌握与经验等方面的弱势地位，主播负有必须如实、准确、完整向用户披露商品或服务信息的义务。

（2）虚假宣传。带货主播对商品或服务的宣传往往体现于其语言的魅力，大部分主播在形容所推荐的产品时，除了说明商家提供的信息外，往往还会掺杂主播个人的情感和喜好。如：多次使用“最”“第一”等表示程度性的词语，或者在价格上宣称“史上最低价”“不会再便宜”，抑或者为了刺激用户的购买欲而在产品上架几秒内谎称“售罄”“售空”等，甚至会聘请产品的明星代言人、合作商高管或者专家到直播间现身说法，以获得更多实时流量、增加产品的权威性和活动的公信力，这些迷惑性的语言和行为加大了用户作出正确判断的难度。况且，部分主播为了增加当日交易量，在直播间披露的产品信息与链接所对应的图文信息不符，众多用户未仔细浏览产品详情页而直接下单，引发了许多售后问题。

（3）对隐私权的侵犯。通过直播参与网络交易的用户，首先需在直播平台完善注册信息，包括姓名、手机号码、电子邮箱、收货地址、银行卡号、支付密码等，其购买产品后往往会接收到商家推送的不胜其烦的产品广告及促销信息，违背了用户提供私密信息的初衷。同时，主播在直播活动中往往会设置抽奖、发红包等一系列活动环节，对中奖人员向观看者播报并展示其昵称及关联手机号，主播所掌握的后台信息可能被他人以不正当途径利用，致用户受到不必要的骚扰。再者，大部分具有带货能力的主播不是网红就是明星艺人，为了博取关注度，可能会不经意间透露其所知晓的他人隐私……不难看出，网络直播的发展对我国法律关于隐私权保护提出了新的要求。

（4）对名誉权的侵犯。在主打“勤试用”“精选品”的直播带货时代，主播通过网络直播推荐商品或服务时，会善于表达对该产品的使用感受，分享自己和团队关于该产品的故事，甚至会和某同类竞争性产品作对比。部分主播为了引起用户的围观和热议，故意编造、传播虚假信息，以降低社会大众对竞争对手的评价，或者在没有任何证据的情况下，使用丑化、贬低性的词汇对同类产品进行点评，损害竞争对手的商业信誉。

3.2 契约自由与正义的博弈

（1）价格欺诈。相较于网络用户个人至同一网络店铺购买相同产品的价格而言，通过主播直播页面的产品链接购买商品或服务普遍具有价格优势。这种价格优势或体现在直观的数字上，或体现在无形的赠品中，或体现在持续性履约过程中。然而，部分主播与合作商开展所谓优惠活动时，常以首次降价之前的价格作为本次降价的原价，或者采取抬高原价的方式欺骗用户。除非用户持续关注某一产品，否则对该产品所标示之历史价格寻找无门。此外，部分主播也会做出许多看似超值的价格承诺，而这些价格承诺背后可能会隐藏着一些附加条件。

（2）产品责任。作为时下最热门的网购渠道，“直播带货”逐渐向全品类发展，交易标的小至棉签、纸巾，大到车子、房子，涵盖衣食住行、科教文卫等各方面。但由于“直播带货”的局限性，用户在未切身体验、检查产品质量的情况下激情消费，所购产品可能存在肌肤过敏、食物中毒、外观瑕疵、质量差异、假冒伪劣、缺失破损等问题。而一款产品从购买到抵达用户手中，需经过主播、商家、直播平台、第三方支付平台、物流公司等各个环节，因上述参与主体法律地位不明，导致相互之间责任推诿，用户维权困难。

（3）用户的自主选择权。网络用户根据自身的消费需求，有权自主选择在不同平台观看不同主播的不同直播节目，并自主决定是否购买主播推荐的产品，以及购买商品或者接受服务的种类、方式、数量等。而现实中，主播往往会存在捆绑式推荐，或以量取胜薄利多销，造就产品单价低的现象，或搭配其他产品一同销售，以帮助商家清理滞销产品库存。同时，随着标准化合同应用的规模化，用户所签订的契约中包含了大量的由主播、商家、直播平台或第三方支付平台所预先单方拟定的格式条款，用户只能无奈接受而无对合同条款进行协商的权利。

（4）用户的反悔权。虽然我国法律赋予网络用户“七日无理由退换货”的权利，但该权利在行使时仍受到诸多限制。有些商家会以所购产品不符合退换货种类为由拒绝用户的请求，如海淘商品、生鲜产品、数字化商品、定作商品等。有些商家会以产品包装破损、影响二次销售为由拒绝，用户只能诉诸直播平台进行维权。然而，直播平台的维权程序极为缓慢而复杂，为证明产品真伪或存在质量问题，用户需提供相应的证据，要么难以举证，要么举证成本高昂。即便退换货的请求未遭拒绝，但对于路程遥远、大件笨重的物品，用户支付的运费可能远高于产品本身的价格，而运费险赔付的金额有限，许多用户出于时间和金钱的考量只得作罢。

3.3 市场主体竞争的公平维度

（1）虚假交易。“直播带货”在不断创造销售奇迹的同时，也可能沦为市场主体开展不正当竞争的工具。对于主播、商家和直播平台来说，其所产生的交易量是衡量其市场影响力和经济效益的重要指标。在此背景下，许多网红主播、孵化网红主播的直播平台及其合作商，选择进行虚假交易。其中较为常见的为财产型虚假交易，即市场主体以获取补贴或者投资机遇为目的，通过购买流量、聘请推手刷单等手段伪造虚假的成交数据。随着网络经济的更新迭代，虚假交易的形式也会更加复杂化，但其本质均是为了通过不真实的交易谋取竞争优势从而获得不正当利益。

（2）不正当信用评价。不正当信用评价主要指行为人在进行网络购销活动中违背诚实信用原则，利用交易成功后获得的信用评价机会，恶意抹黑或篡改洗白他人信誉的行为。其中一类是商家主导，包括：好评返利、差评骚扰、好评刷单、恶评刷单等;另一类是用户主导，主要以恶意评价为表现形式。此类行为违法成本低，传播范围广，消除影响难。基于网络主体的趋利性、信用观念的淡薄以及网络评价信用体系构建的缺陷，导致当下“直播带货”活动中此类失信行为普遍发生，缺乏有效的规制。

4 “直播带货”的法律规制

4.1 我国法律规制现状

面对快速发展的网络直播產业经济，法律已经显现出明显的滞后性。从我国的立法现状来看，目前还没有一部专门规制“直播带货”的法律，相关参与主体的行为主要通过民法通则、合同法、侵权法、消费者权益保护法、产品质量法、食品安全法、广告法、反不正当竞争法、电子签名法、电子商务法、网络安全法等法律，以及计算机信息网络国际联网安全保护管理办法、互联网直播服务管理规定、维护互联网安全的决定、网络交易管理办法、关于加强网络视听节目直播服务管理有关问题的通知、互联网视听节目服务管理规定、互联网视听节目服务业务分类目录、互联网信息服务管理办法、互联网文化管理暂行规定、网络表演经营活动管理办法等法规、规章来调整和约束。所涉法律规范跨越性大、内容繁杂、问题分散、缺乏体系性，规制机制不平衡，加之监管部门权责划分不明，权力重合和监管空白现象存在，法律实践性差。

4.2 “直播带货”法律规制的构建与完善

（1）健全法律体系。根据网络直播产业的发展趋势、自身特点及立法现状，出台一部内容全面而兼顾各方诉求的专门性的网络直播行业的法律已迫在眉睫。由于“直播带货”涉及主体多、内容广、主播素质差异大、直播深度和层次不一，有权机关在立法前应开展全面调研，汲取各方意见，掌握现行法的实施情况、突出问题及原因，有效整合宪法、刑法、民商法、行政法、经济法等多个部门法，明确各网络直播主体的法律地位及相互之间的法律关系、“直播带货”节目的法律属性、“直播带货”各个环节出现的各种行為的法律性质以及法律适用的援引指向。同时，由于电子支付的盛行，用户在直播过程中大量使用财付通、支付宝、闪付、易宝等第三方快捷支付方式，导致网崩现象频现，用户面临支付安全、售后服务等一系列问题，我国亦应健全有关第三方支付的法律以完善配套机制。

（2）加强行政监管。作为网络直播环境的法制监督者，政府各部门应明确职能，设定合理规则，细化监管范围，平衡各参与主体之间的关系。如从各行政部门调集人员组成专门的网络直播监督管理委员会，统一行使职权;对直播带货节目分类分级，提高带货主播的准入门槛，对推广销售特殊产品的主播设定一定的资质条件;加强与企业的合作，开发完善网络舆论监测软件及网络直播过滤系统;在直播平台设政务公开直播频道，加强与用户的沟通，及时解决公众反馈的问题;利用直播带货节目的来源追溯技术和内容保存技术，落实追责制度等。

（3）完善自律机制。各大直播平台可设立统一的行业标准、细则、章程及自律公约等进行自我监管，并获得法律上的承认。同时，引入信用评价机制，设立主播、直播平台、网络用户三方黑名单，加强对主播的监管、直播内容的审核以及对网络商户的管理。直播平台可设立监控部门，及时关注直播动向及舆论发展态势，加强对弹幕、弹屏、评论等直播互动环节的实时管控;利用过滤及监控技术，建立语音图像识别系统、智能噤声打码系统等。此外，还应落实违法违规后的处罚措施，如主播、平台或者用户的言论和行为违法，可视情节轻重采取警示、暂停发布或永久关闭账号、关闭网站等处置措施。

参考文献

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