王轶

内容摘要：我国民法典的编纂不是另起炉灶、推倒重来，而是承前启后、继往开来。民法典编纂过程中的争议问题，依据讨论对象的不同，得区分为事实判断问题、价值判断问题、解释选择问题、立法技术问题。这四类问题也是观察民法典之“变”的四个角度：从事实判断问题着眼，民法典之“变”与回应中国之问、时代之问和共识之变有关。从价值判断问题着眼，总则编确立的民事法律行为效力规则、物权编新增的居住权制度、合同编对于无权处分合同效力与保证期间的态度、人格权编对个人信息的保护、侵权责任编有关不同责任方式对应的归责原则的规定等，有“变”，亦有“不变”。解释选择问题之“变”尽管会影响民法典法律条文的表述，但不会影响事实判断与价值判断问题的结论。人格权独立成编、侵权责任独立成编、不当得利与无因管理的位置安放、法人的类型区分等关系着民法典立法技术之变。

关键词：民法典 法律稳定性 事实判断 价值判断 解释选择 立法技术

中图分类号：DF51  文献标识码：A  文章编号：1674-4039-（2020）04-0040-48

新中国历史上第五次民法典编纂工作在2015年3月20日正式启动。编纂工作的的牵头单位和参与单位组成的工作协调小组确定了“两步走”的工作策略，首先完成民法总则起草工作，随后完成《中国人民共和国民法典》（以下简称民法典）各分编的编纂工作，最终完成整部民法典的编纂工作。2017年3月15日十二届全国人大五次会议以百分之九十八点三的高票表决通过了民法总则，为“两步走”战略的实现奠定了扎实的基础。民法总则的起草工作尚未结束时，各分编的编纂工作已经有序展开，2018年8月，十三届全国人大常委会第五次会议对民法典各分编进行了初次审议。2018年12月、2019年4月和2019年6月全国人大常委会分别对各分编进行了第二次审议，2019年8月和10月常委会对人格权编、侵权责任编、婚姻家庭编进行了第三次审议。

2019年12月23日十三届全国人大常委会第十五次会议对民法总则和审议完善后的各分编合并形成的完整内容进行审议，这次提交审议的草案依次为总则编、物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编、附则，共7编1260条。在审议过程中，全国人大常委会会议表决通过全国人大常委会关于提请审议民法典（草案）的议案，决定将草案提请十三届全国人大三次会议审议，并委托王晨副委员长向第十三届全国人大第三次会议作说明。2020年5月28日，第十三届全国人大第三次会议以99.8%的高票表决通过了《中华人民共和国民法典》，新中国迎来了民法典的时刻。

王晨副委员长在《关于〈中华人民共和国民法典（草案）〉的说明》中指出，编纂民法典的指导思想是：“总结实践经验，适应时代要求，对我国现行的，制定于不同时期的民法通则、物权法、合同法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法和人格权方面的民事法律规范进行全面系统的编纂订修。”可见，此次民法典编纂不是“另起炉灶、推倒重来”，而是“承前启后、继往开来”，要在现有民事法制治的基础上，根据人们分享的共识转变作出相应的改变与调整，从这个意义上来讲，没有足够充分且正当的理由，就不应当作出改变。对任何一个国家来讲，法律秩序的延续都是至关重要的，所以“不变”在其中发挥着“定海神针”的作用。此次民法典编纂是以“不变”为原则，“变”为例外。

一、论述框架

民法典编纂过程中的争议问题大致可以分为以下四类：

一是事实判断问题。事实判断问题主要关注的是在现实的社会生活中，主要存在哪些类型冲突的利益关系？以往就这些冲突的利益关系，采用了什么样的协调策略？协调策略要实现什么样的协调目标？采用的协调策略是否实现了最初设定的目标？诸如此类的问题就是事实判断问题。

二是价值判断问题。此类问题首先关注的是哪些类型冲突的利益关系适合采用民法来进行协调？对于适合采用民法进行协调的冲突利益关系，民法常用的協调策略是让有的类型的利益得以实现，阻止有的类型利益的实现;或者让有的类型的利益先实现，让有的类型的利益后实现，作出利益取舍，或者安排利益实现的先后序位的过程，就是作出价值判断的过程。

三是解释选择问题。在成文法的法律传统之下，我们总是要用有限的法律条文来应对无限丰富的社会生活，所以在民法典编纂过程中一定存在着生活世界中哪些生活现象需要进入民法世界？对于进入民法世界的生活现象，需要使用专业、抽象的民法术语解释、表达、描述、想象这些生活现象。所以在民法典中不会找到手表、茶杯、手机等词语的踪迹，它们会以动产、买卖合同标的物等名词出现在民法世界中。围绕以上问题的讨论，都属于在讨论解释选择问题。

四是立法技术问题。立法技术问题主要回应在用民法的专业术语解释、表达、描述、想象诸多价值判断结论及其附属因素之后，究竟在一部法典中间如何进行妥当的位置安放，在此过程中会出现形形色色的立法技术问题。

笔者着力从事实判断、价值判断、解释选择、立法技术这四类问题出发，简要梳理民法典的“变”与“不变”，并将重点放在民法典之“变”上。〔1 〕

二、事实判断之“变”

所有的民法典之“变”，在一定意义上，都源自事实判断之“变”。就此而言，事实判断之“变”是民法典之“变”的前提和基础。

（一）民法典所回应的中国之问

民法典编纂究竟需要什么样的中国之问，这是一个事实判断问题。21世纪第二个十年和第三个十年的交汇点，民法典立足于中国实际所回应的问题一定与我国改革开放以来相继制定颁行的民事基本法和单行民事法律所回应的问题有所不同。随着民法典的施行，《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）将被废止。1987年1月1号施行的民法通则在新中国的立法史上具有里程碑意义，民法通则制定时面对的中国之问是什么？首先是如何推动我国商品经济快速发展，以解决中国人吃饱穿暖的问题，因此民法通则尽管也专设有“人身权”一节，但总体而言，这是一部调整商品经济关系的民事基本法，其中的绝大多数条文意在调整平等主体之间的财产关系。

当下的中国之问是什么？党的十九大报告明确指出，在中国特色社会主义进入新时代的背景下，中国社会的主要矛盾已经发生了深刻的变化，人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾是中国社会的主要矛盾，这就是编纂民法典需要回应的中国之问。此次编纂的民法典，致力以人文关怀构建民法的价值理念，重视对人的自由和尊严的充分保障，不仅民法典总则编第2条将民法的调整对象表述为“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”，将“人身关系”置于“财产关系”之前，而且在民法典总则编第五章“民事权利”中将人身权益的确认和保障置于各类财产权益的确认和保障之前，并在第109条中确认，“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”。这既为法律明文规定的各项具体类型的人格权益奠定价值基础，也为法律未设明文的人格利益的确认和保障提供法律依据，而且更为重要的是将人格权单独成编。

（二）民法典所回应的时代之问

民法典编纂究竟需要回应什么样的时代之问，这也是一个事实判断问题。民法通则制定于中国改革开放的初期阶段，当时的中国尚处在从农业社会向工业社会过渡的阶段。进入21世纪的第三个十年，中国早已成为世界工厂，正在从工业社会迈向信息社会。因此时代之问首先就是信息时代给我们所提出的问题。为回应新一轮科技革命和产业变革带来的挑战，引领信息文明时代的民法发展，民法典总则编确认法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。明确肯定了数据和网络虚拟财产的民事客体地位和财产属性。就信息文明时代大数据背景下个人信息的保护问题，民法典总则编强调自然人的个人信息受法律保护，任何组织或者个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。民法典人格权编将这一规则进一步具体化。民法典合同编对当事人通过互联网等信息网络订立合同以及这些合同的履行设置了专门的法律规则。民法典侵权责任编则也对网络侵权作出了更为周全的规定。

（三）民法典所回应的共识之变

一部法典能不能够顺利地编纂完成、可不可以顺利地出台、出台之后能不能够得到人们的尊重和信仰，主要取决于它究竟是在多高的共识程度上编纂完成的。21世纪第二个十年和第三个十年的交汇点，中国人无论是在价值取向上所分享的共识，还是在解释前见上所分享的共识，抑或是在立法偏好上所分享的共识都跟改革开放初期阶段存在明显的区别。这是一个重要的事实判断结论，这种共识之变自然会推动我们民法典的编纂，呈现出与此前的民事基本法和单行民事法律不一样的面貌。

因此这样一部建立在妥善回应中国之问、时代之问、共识之变基础上的民法典，一定既是一部中国的，又是一部21世纪的，还是一部符合人民意志的民法典。

三、价值判断之“变”

价值判断之“变”是民法典之变的关键和核心，例示说明如下：

（一）总则编的价值判断之变：民事法律行为的效力规则

民法典第153条分为两款，规定了两项认定民事法律行为无效的规则。相对于民法总则颁行之前的民事基本法和单行民事法律，这一条文的价值判断之“变”，主要是相对于合同法第52条认定合同行为绝对无效的法律规则而言的。

民法典第153条第1款规定，“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。合同法第52条第5项确认，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。民法典第153条第1款是在合同法第52条第5项的基础上，合并了合同法第52条第3项有关以合法形式掩盖非法目的的合同无效的规定，吸收了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第14条关于合同法第52条第5项中的强制性规定是指效力性强制性规定的规定，最终拟定的。

把握民法典第153条第1款中的“强制性规定”一词，必须采用类型化的思考方法。围绕民事法律行为的效力判断，常常需要回答两种不同类型的问题。

一种类型的问题常常发生在这样一种语境下，即法律或者行政法规确立了一项规定，实施民事法律行为的当事人试图约定排除该项规定的适用，此时需要回答试图排除法律或者行政法规该项规定适用的约定是否有效？对此，可能有三种不同的回答：一是有效，即法律或者行政法规确立的规定能够被约定排除其适用;二是无效，即法律或者行政法规确立的规定不能被约定排除其适用;三是需要区分情形来决定，有时有效，有时无效，即法律或者行政法规确立的规定有时能够被约定排除其适用，有时不能被约定排除其适用。与这三种不同类型的回答相对应，存在三种不同类型的法律规范：能够被约定排除其适用的是任意性规范;不能被约定排除其适用的是强制性规范;有时候能够被约定排除，有时候不能被约定排除的是混合性规范。

还有另一种语境，即法律或者行政法规所确立的规定，被当事人所实施的民事法律行为违反了，此时违反法律或者行政法规规定的民事法律行为效力如何？围绕这个问题有四种不同的答案：一是违反法律或者行政法规某项规定的民事法律行为效力不受影响;二是违反法律或者行政法规某项规定的民事法律行为相对特定第三人无效，即相对于民事法律行为当事人以外的某特定的民事主体无效;三是违反法律或者行政法规某项规定的民事法律行为绝对无效;四是违反法律或行政法规某项规定的民事法律行为是尚未完全生效的民事法律行为。

上述四种不同的回答分别对应着不同的法律规范类型：违反法律或者行政法规的规定不影响民事法律行为效力的，该规定可能是一项倡导性规范，也可能是禁止当事人采用特定行为模式强制性规范中的管理性强制性规范;民事法律行为的效力相对特定第三人无效的，该规定属于授权第三人规范;民事法律行为绝对无效的，该规定属于禁止当事人采用特定行为模式强制性规范中的效力性强制性规范;民事法律行为效力尚未完全生效的，该规定属于要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规范。

在前述第一种语境下，存在任意性规范、强制性规范、混合性规范;在第二种语境下，存在倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范。两种语境下的两个强制性规范虽有关联，但并不相同。关联在于它们都关涉公共利益的确认、保障和维护，而且第二种语境下的强制性规范一定同时也是第一种语境下的强制性规范，也不得被约定排除其适用。不同在于第一种语境下的强制性规范回答的是法律或者行政法规的某项规定不能被约定排除其适用的问题;第二种语境下的强制性规范回答的是如果当事人实施的民事法律行为违反了法律或者行政法规的某项规定，会对民事法律行为的效力产生什么样的问题。可见，就民事法律行为的效力判断而言，存在两个法律规范体系。民法典第153条第1款中的强制性规定是属于第二种语境下的的强制性规范。

民法典第153条第1款的第2句，“但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”，其中的“该强制性规定”又是指什么样的强制性规定呢？前述的分析表明，“该强制性规定”包括两种：一种就是要求当事人必须采用特定行为模式的强制性规定，民事法律行为违反此种强制性规定并非无效，而是尚未完全生效;另一种就是管理性的强制性规定，违反之后可能要承担行政责任，甚至受到刑罚处罚，但是不影响民事法律行为的效力。

民法典中一些规定能够成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，但不会成为当事人实施的民事法律行为违反的对象。例如，民法典合同编第509条第2款重申了合同法第60条第2款的规定，即对于生效合同，当事人还要遵循诚实信用原则，履行附随义务。就该款规定而言，当事人有可能会借助民事法律行为意图约定排除此款规定的适用，但此款规定不会成为民事法律行为违反的对象。因为在合同已经生效的情况下，就当事人义務履行所提出的要求，调整的是事实行为所引起的利益关系，而不是民事法律行为所引起的利益关系。该款规定属于任意性规范、混合性规范、强制性规范三分法中不得约定排除其适用的强制性规范，但由于它不是民事法律行为违反的对象，所以它不会是倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法之中的强制性规范。

当然在民法典中有相当多的法律规定既能够成为当事人意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施民事法律行为违反的对象。此时需要根据情况来对民事法律行为的效力作出判断。例如，民法典物权编第301条变更性质或者用途规定，即处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。那么，共有动产或者不动产的共有人是否可以作出一项决议排除该条所确立的法律规则的适用，如当事人约定处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，占份额六分之一的按份共有人同意即可，此约定是否有效？该条既然明确规定当事人另有约定的除外，因此如果当事人通过决议行为另有约定，就应当尊重当事人的约定。所以在任意性规范、强制性规范、混合型规范三分法之中，该条规定属于是任意性规范，能够被约定排除其适用。该条规定同时还能够成为当事人实施的民事法律行为违反的对象，如当事人没有通过决议的方式另有约定，但共有人之一擅自处分共有的动产或者不动产，与第三人订立买卖合同，此买卖合同就违反了该条规定。此时买卖合同效力的判断就取决于该条规定在倡导性规范、授权第三人规范、强制性规范三分法之中属于何种类型的法律规范？就此可以从两个角度入手进行分析。一是即使民法典不认可负担行为和处分行为的区分，考虑到共有人之一违反该条规定擅自处分共有财产只会影响到买卖合同双方当事人的利益，既不会损害合同关系以外特定第三人应受法律保护的合法权益，更不会损害公共利益，所以出卖人处分能力的欠缺完全可以设计为不影响买卖合同的效力，而只是影响出卖人主合同义务的履行。二是无论是民法典本身，还是此前的司法解释，出卖人不是标的物的所有权人或者有处分权人，其所订立的买卖合同都可以有效，举重以明轻，违反该条规定订立的买卖合同理当认可为生效合同。

综上所述，没有经过三分之二以上按份共有人同意或者共同共有人全体一致同意就擅自把共有的动产或者不动产出售给第三人，不影响买卖合同的效力。可见，该条规定属于倡导性规范，违反该条规定，买卖合同可以生效，但是当出卖人履行合同义务的时候，除非满足善意取得的构成要件，该出卖人不可能将自己都没有的标的物的完整所有权转移给对方当事人。可见，民法典物权编第301条既能成为当事人借助民事法律行为意图约定排除其适用的对象，又能够成为当事人实施民事法律行为违反的对象。

必须强调的是，民法典第153条第1款只解决当法律、行政法规的规定成为民事法律行为违反对象的时候，民事法律行为的效力是不是绝对无效的问题，该款规定并不回答约定排除法律或者行政法规某项规定适用时民事法律行为的效力问题。

（二）物权编的价值判断之“变”：增设居住权制度

民法典物权编第366条至第371条是关于居住权的规定，居住权人有权按照合同约定或者依据生效的遗嘱对他人的住宅占有、使用，以满足生活居住的需要。物权法没有规定居住权，因此在物权法定原则之下，民法典物权编相较于物权法，增设居住权为价值判断之“变”。民法典规定居住权的设立以无偿为原则，以有偿为例外;居住权不能转让和继承;以不能出租为原则，以可以出租为例外。由此可见，民法典物权编有关居住权的规定，总体还是将其作为传统的人役权来对待，但不少学者主张应当兼顾居住权的投资功能，〔2 〕贯彻民法典物权编物尽其用的立法宗旨，这样的价值判断结论值得肯定。

（三）合同编的价值判断之“变”：三个例子

1.无权处分合同的效力之“变”

民法典总则编以及合同编都没有保留合同法第51条的规定，合同编第597条第1款也不同于合同法第132条第1款，合同编第597条第1款规定因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。就此而言，该款规定是相较于合同法第132条第1款以及第51条的价值判断之“变”。

合同法第132条第1款规定，出卖的标的物应当属于出卖人所有或者有权处分;合同法第51条规定无权处分合同效力待定。这里所谓无权处分合同在不认可负担行为和处分行为区分的背景下，指的就是出卖他人之物的买卖合同，因此合同法确认出卖他人之物的买卖合同效力待定。但民法典合同编第597条第1款的规定事实上是认可无权处分合同属于生效合同，处分权的欠缺并不影响合同的效力。

此次民法典编纂工作正式启动之前，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条认可出卖他人之物的买卖合同为生效合同。有观点认为，如果出卖他人之物的买卖合同在不认可负担行为和处分行为区分的背景下是生效合同，那么善意取得制度岂不是会被架空？具体而言，若买卖合同的标的物是普通的动产，根据物权法第23条动产标的物的所有权自交付之时起转移，如果无权处分合同有效，一旦动产标的物交付，该动产标的物的所有权就毫无障碍地转移给买受人，如果在无权处分的情形也能够直接发生动产标的物所有权转移的法律效果，此时考察买受人是不是善意，满足不满足善意取得构成要件岂非毫无意义？

这一观点尚有讨论余地。物权法第23条规定，动产物权的设立和转让自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。动产标的物所有权自交付时起转移，这一规定只是关于动产标的物所有权基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生所有权转移法律效果必要条件的规定，并非关于动产标的物的所有权基于民事法律行为，尤其是基于合同行为发生所有权转移法律效果的充分条件的规定。因此即便出卖他人之物的买卖合同被认定生效，在不认可负担行为和处分行为区分的背景下，出卖人把标的物交付给买受人，如果没有满足善意取得的构成要件，买受人并不能取得标的物的所有权。因为交付标的物仅仅满足了一项必要条件，存在生效的买卖合同是另一项必要条件，但這两项必要条件结合在一起也尚非充分必要条件，出卖人享有所有权或者处分权是第三项必要条件，因此在出卖他人之物的情形，如果没有满足善意取得构成要件，并不能在当事人之间发生标的物所有权转移的法律效果。就此而言，民法典合同编将出卖他人之物的买卖合同认定成为是生效合同，绝不代表着善意取得制度就再无用处。

2.保证期间之“变”

考虑到民法典一旦施行，《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）等单行民事法律将被废止，因此民法典合同编第二分编典型合同新增保证合同，其中多条规定涉及保证期间。解释论上围绕担保法第25条、26条有关保证期间的规定一直存在较大争议。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称担保法解释）颁布后，可谓“火上浇油”，围绕着担保法解释第31条至第36条的理解和适用出现了更大的争议，民法典合同编对保证期间所表达的价值判断结论完善了担保法和担保法解释的规定。

需要明确的是，保证期间不是诉讼时效期间，因为诉讼时效期间是对特定类型的请求权去进行期限限制，保证期间发动时还没有一个要受期间限制的请求权存在。而且从民法典合同编确立的规则可以看出，保证期间是能够和诉讼时效期间衔接的期间，更能佐证该期间不是诉讼时效期间。保证期间也不是除斥期间，〔3 〕因为除斥期间系对一个现实存在的形成权进行的期限限制，保证期间起算时也还没有一个要受期间限制的形成权。

依据民法典第692、693、694条的规定，如果债权人在保证期间内向保证人以法律所认可的方式主张保证责任的承担，债权人可取得指向保证人的一项要求保证人去代债务人履行债务或者是进行赔偿责任承担的现实的债权请求权;如果债权人未能在保证期间用法律规定的方式向保证人主张保证责任的承担，则保证期间一旦届满，债权人就丧失了要求保证人代债务人履行债务或者要求保证人进行赔偿责任承担的债权请求权。可见，保证期间是决定债权人能否取得可以要求保证人代债务人向其进行代为履行或者进行赔偿责任承担的债权请求权的期间，是决定债权人能不能够取得相应权利的期间，可称之为或有期间。保证期间是典型的或有期间，买卖合同中买受人对出卖人交付的标的物质量、数量是否合格进行检验后，及时提出异议的异议期间也是或有期间。〔4 〕

作为或有期间的保证期间制度，构成民法典的又一例价值判断之“变”。

首先，民法典合同编第693条规定，一般保证的债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。一般保证中，由于保证人通常享有先诉抗辩权，因此一般保证中的债权人对保证人主张保证责任承担的方式就是对债务人提起诉讼或者申请仲裁，这是债权人主张保证人承担保证责任的法律所认可的方式。连带责任保证中，债权人未在保证期间内对保证人主张承担保证责任的，保证人不再承担保证责任，这就意味着连带责任保证中，债权人对保证人主张保证责任承担不用通过对债务人提起诉讼或者申请仲裁的方法，债权人可以直接向保证人主张保证责任的承担。如果一般保证的债权人没有在保证责任期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁，保证期间届满，债权人就再也不能取得要求保证人代债务人进行履行或者承担赔偿责任的债权请求权。连带责任保证中，如果债权人没有在保证期间内向保证人主张保证责任的承担，保证期间届满，债权人也就不能取得要求保证人代债务人履行债务或者是承担赔偿责任的债权请求权。

其次，民法典合同编关于保证期间最值得肯定的是第694条的规定，该条规定回答了或有期间和诉讼时效期间之间的衔接关系。根据该条第1款规定，一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起，开始计算保证债务的诉讼时效期间。就算是债权人通过提起诉讼或者申请仲裁的方式向保证人主张保证责任的承担，由于一般保证的保证人有先诉抗辩权，因此保证债务的诉讼时效期间并未起算，只有等先诉抗辩权消灭，保证人拒绝承担保证责任的权利消灭，此时才开始计算债权人指向保证人的要求保证人代债务人履行债务或者承担赔偿责任的债权请求权的诉讼时效期间。这一价值判断结论值得肯定。在连带责任保证中，连带责任保证的债权人在保证期间届满前请求保证人承担保证责任的，从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算保证债务的诉讼时效期间。民法典合同编的上述价值判断之“变”理清了担保法以及担保法解释未能理清的价值判断问题，对解决保证合同的纠纷具有重要的意义和价值。

3.融资租赁合同效力之“变”

民法典合同编在融资租赁合同中新设第738条，该条规定，依照法律、行政法规的规定，承租人对于租赁物的经营使用应当取得行政许可的，出租人未取得行政许可不影响融资租赁合同的效力。此规定颇值赞同。因为在融资租赁交易中，不是出租人对租赁物进行经营使用，而是承租人对租赁物进行经营使用，所以出租人未取得行政许可当然不应影响融资租赁合同的效力。出租人在融资租赁交易中事实上承担的是融资者的角色，真正对租赁物进行使经营使用的是承租人，所以承租人需要取得行政许可。若承租人没有获得对租赁物经营使用的行政许可，融资租赁合同的效力是否受到影响？民法典并未就此作出规定，值得未来予以深入探讨。

（四）个人信息保护之“变”

民法典人格权编第1034条至第1039条是关于自然人个人信息受法律保护的规定，这些条文就是对“时代之问”最好的一个回答。信息社会自然人个人信息要受法律保护，这就需要作出相应的价值判断。〔6 〕在未进入信息文明之前，在互联网、大数据、云计算时代到来之前，自然人的个人信息作为非私密信息，受到保护的必要性和正当性并不存在。〔7 〕

（五）侵权责任归责原则之“变”

无论是民法通则还是侵权责任法，侵权损害赔偿责任的归责原则都采取过错责任为一般，过错推定责任和严格责任为例外的做法。民法通则、侵权责任法对损害赔偿责任以外的停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这四种类型承担方式归责原则的回答并不明确。但是民法典侵权责任编第1165、1166、1167条的回答就比较明确，如果是侵权损害赔偿，仍然采过错责任为一般归责原则，过错推定和严格责任为例外归责原则的做法。如果侵权责任的承担方式是停止侵害、排除妨碍、消除危险，民法典侵权责任编第1167条事实上表明其归责原则一般是严格责任原则，在这一点上停止侵害、排除妨碍、消除危险的侵权责任跟损害赔偿的侵权责任是不一样的，这是价值判断结论上重要的改变和调整。〔8 〕

四、解释选择与立法技术之“变”

解释选择问题之“变”尽管会影响民法典法律条文的表述，但并不会改变适用法律解决纠纷的结论。例如民法典总则编将民法通则中的“民事行为”改变为“民事法律行为”就是一个解释选择结论的改变。再如民法典总则编坚持了民法总则的做法，改变了以往合同法、担保法等单行民事法律的称谓，将“其他组织”改变成“非法人组织”，这种改变本身对适用法律解决纠纷而言，也不会产生实质的影响。还如民法典合同编在第二分编关于典型合同的规定中，将合同法上的“居间合同”改称为“中介合同”，这对于适用法律解决纠纷同样没有影响，既不影响事实判断的结论，也不影响价值判断的结论。

立法技术之“变”首推人格权独立成编。就民法典的编排体例而言，必须承认人格权独立成编具有开创性意义，而且人格权独立成编从立法技术的层面积极回应了“中国之问”和“时代之问”，更能实现民法典重视民事主体，特别是自然人人格权益的确认和保障这一立法目标。但是必须看到主张人格权独立成编和反对人格权独立成编的学者或者是实务界的人士，对人格权益进行保护的价值判断结论并不会因为人格权是不是要独立成编而存在差异。若存在差异，那也一定是因为讨论者价值取向不一，绝不是因为对要不要独立成编意见不一就会导致价值判断的结论出现差异。而且人格权独立成编还可以从我国的民事法制传统中找到渊源，民法通则就已经把人身权作为第五章第四节，从而与财产所有权和与财产所有权有关的财产权、债权以及知识产权并身而立，那时就已经埋下了独立成编的种子。

2009年12月26日侵权责任法的颁布就已经宣告了侵权责任法要成为民法典中单独的一编。需要说明的是，侵权责任绝不仅仅只是指侵权损害赔偿责任，其还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产这些不是损害赔偿责任的侵权责任。这是侵权责任法能够独立成编一个非常重要的法律基础。

由于民法典未设债法总则编，所以无因管理、不当得利制度就进入到民法典合同编的第三分编作为准合同，这也是立法技术的安排。但并不会因为其安放的位置，就会导致围绕着无因管理、不当得利所得出的价值判断结论有所不同。

民法通则将法人区分为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人。民法典总则编坚持民法总则的做法，先把法人区分成营利法人、非营利法人、特别法人。然后对营利法人、非营利法人、特别法人再作进一步的类型区分。营利法人又分为有限责任公司、股份有限公司还有其他企业法人等;非营利法人又分为事业单位法人、社会团体法人、基金会法人、社会服务机构法人等;特别法人又分為机关法人、农村集体经济组织法人、城市和农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人等。这样的分类与民法通则的分类不一样，也是属于立法技术的改变。因为企业法人、机关法人、事业单位法人、社会团体法人依然存在，营利法人主要指的就是企业法人，非营利法人主要是事业单位和社会团体法人，特别法人主要是机关法人。所以民法通则的分类其实还有，但是跟民法通则不一样的是民法典总则编设置了一个上一位阶的法人类型，这就改变了法人规则的梳理方式，也是属于立法技术之“变”。

结  语

本文着重讨论的是民法典之“变”，并未更多关注民法典的“不变”，这是因为我国民法典的编纂，乃是在既有民事立法和法律共识的基础上承前启后，继往开来，而非另起炉灶，推倒重来。因而在民法典编纂的背景下，对于我国既有民事法律传统的保留或舍弃问题，讨论者应当持守这样的论辩规则：如果没有足够充分且正当的理由要求我们去改变传统，持守传统就是唯一的选择。因为从一般意义上讲，传统的通常就是合理的，因为传统意味着互动中的妥协，传统意味着秩序和法治的积累。〔9 〕所以民法典是以“不变”为原则，以“变”为例外，“不变”构成了民法典编纂的主旋律，就不在本文中一一道来。

Abstract： The codification of the Civil Code is not an attempt to start a new one， but rather to carry on from the past and to build on it. Controversial issues in the codification process may be distinguished， depending on the object of discussion， as issues of factual judgement， value judgement， choice of interpretation and legislative technique. These four categories of issues are also the four perspectives from which the "changes" of the Civil Code are viewed： from the point of view of factual judgment， the "changes" of the Civil Code are related to the response to the question of China， the question of the times and the change of consensus. From the point of view of value judgement， in the General Provisions， the rules on the validity of civil acts established， the new residency right added in the Property Rights Part， the attitude of the Contracts Part towards the validity of contracts absence of the right to dispose and the period of guarantee， the protection of personal information in the Personality Rights Part， the provisions of the Tort Part on the principle of attribution of responsibility for different modes of responsibility， etc.， have been "changed" and "unchanged". The "changes" of the explanatory choice do not affect the conclusion of the factual and value judgement， although it affects the formulation of the provisions of the Civil Code. The independent codification of personality rights， the independent codification of tort liability， the placement of unjust enrichment and causeless management， the distinction between types of legal persons， etc.， are related to the "changes" of the legislative techniques of the Civil Code.

Key words： the Civil Code; legal stability; factual judgments; value judgments; interpretation options; legislative techniques