言艳毛

摘 要：汽车企业海外并购是复杂而风险很大的过程，但它是企业实现快速发展、开展全球化经营的主要手段，也是获取其他企业技术、市场等资源的重要战略工具，而知识产权的并购又是其中重要的一环。知识产权海外并购风险重点关注所有权的归属、时间性和地域性的有效性、法律和诉讼事宜。知识产权尽职调查的结果，将会直接影响交易的价格、并购的成败等。

关键词：海外并购;知识产权;风险防范;尽职调查

1 国内外汽车进出口市场需求

由于强大的国内市场需求，促进了国外汽车技术的流动。在全球汽车产业格局中，国际汽车巨头以及本土整车企业纷纷加大在发展中国家市场的产能投资， 促使发展中国家在全球汽车行业的市场地位不断提高， 全球汽车生产中心已逐步从欧美等发达国家转移到以中国为代表的发展中国家。据普华永道研究报告预测，到 2018 年全球汽车产量将达到 1.08 亿辆，年均增幅达 5.6%。发展中国家市场将成为主要增长动力，将占增产数量的83%，其中中国占 40.4%，印度占 12.3%，巴西占 6.8%，俄罗斯占 4.5%。美国、日本、德国和法国等传统汽车强国受经济危机影响行业波动明显，随着经济的温和复苏，上述国家汽车行业整体发展将趋于平稳。

2 海外并购中知识产权的重要作用

《中国制造2025》纲要文件明确鼓励中国企业开展跨国知识产权许可。不过，知识产权海外并购的风险高难度大，特别考核国人的智慧。全球汽车市场的竞争，也就是知识产权的博弈，海外并购在其中承担着重要作用。海外并购成为企业获得核心技术和知识产权以及提供服务的重要方式之一。随着世界经济结构调整和企业竞争能力提升， 我国企业正面临着良好机遇， 通过并购获取核心技术和知识产权的可能性大大增强。2012年， 吉利汽车并购沃尔沃汽车， 这是跨国汽车公司首次向我国企业转让先进技术。纵观全球，很多国家的领先企业也很成功地运用了并购来获取知识产权的方法， 如美国的思科系统公司和微软公司， 思科系统公司近二十年来并购了大大小小100家企业， 其始终将并购小型企业的专利技术作为其保持技术领先优势的基石之一;微软公司的核心技术DOS和邮件处理技术OUTLOOK正是通过并购小型创新型技术企业的方式获取到的。日本也是知识产权领域的先行者， 根据统计， 从2003年开始， 日本企业收到的专利费第一次超过了其所支出的专利费， 这与其在20世纪90年代并购了450家美国公司及其知识产权资产密不可分。

3 海外并购中知识产权风险注意事项

中国汽车企业在进行海外并购的过程中，关于知识产权的收购和转移是一个多变和复杂，且具有一定程序性法律问题的过程，需要特别去重视; 概括来说，就是对依法取得的智力创作的成果，例如专利权、商标权（ 品牌） 、版（ 著作） 权、创新成果、技术、商业秘密等，去进行评估和判定，其中专利权最为关键。在技术并购和引进过程中，对高价值专利的筛选和识别需要做好六个步骤的工作：①确定技术引进的主题方向（技术点）;②锁定重点专利权人/ 重点发明人（团队）;③技术定位分析;④商业价值判断;⑤法律尽职调查;⑥确定专利技术的引进方式。

海外并购所涉知识产权交易包括： 知识产权尽职审查、知识产权谈判、知识产权的交易方法、知识产权登记和并购后知识产权整合等多个不同的环节。首先要对知识产权风险有清晰认识。中国企业在海外并购过程中，必须在并购时，对目标企业的知识产权状况，进行跨国并购前的知识产权相关的第三方尽职调查，以“法律审查”为调研框架工具，去调研、收集、研究被并购方当地的所有可以获取的信息，以确定知识产权资产是否存在、所有权归属、拥有人的实际控制权、知识产权的经济价值和战略价值，以及隐藏于知识产权中的潜在风险陷阱等。主要注意审查以下几个方面：

3.1 知识产权所有权权属瑕疵审查

3.1.1 注意审查知识产权的性质：所有权与使用权的区别

知识产权并购首先要审查的是知识产权的权属，如果权属有瑕疵将直接导致并购的失败。一般来说，企业的知识产权所有权可能存在三种形式：企业所有的知识产权、第三方所有的知识产权以及与他人共享的知识产权。企业对其拥有的知识产权应有法律的明确规定。在某些情况下，表面为目标企业对其所使用的知识产权并不享有所有权。以专利权为例，在以下幾种情况下，企业所使用的专利可能并不为其所有：①雇员享有专利权;②独立合同方所享有的权利;③第三方所享有的权利;④共同所有权。

3.1.2 审查知识产权权属的方法

审查知识产权的权属不能仅看知识产权的证书，很多知识产权权属瑕疵不能由证书反应。有不少专利由于专利文件写得太差，使该专利的权利要求很容易被绕过，或者真正核心的部分不被保护，该专利实际处于不被保护的状态，这样的权属瑕疵在国内很多案件中都出现过，当然在国外也会出现，因此专利文件是必须要审查的。在我国曾经有过这样的案例，某人将以自己个人名义注册的商标转让，该转让办理了转让手续，后来又反悔，以没有经过商标共有人（其妻子）同意该出售商标的行为无效为由提起了诉讼，其诉讼主张得到法院支持。这个案例作为特例可以提示我国企业在海外并购知识产权对权属问题一定要多方位进行全面审查。知识产权权属瑕疵更多的是表现在知识产权对外许可使用上，如果知识产权对外有使用许可必然构成权属上的瑕疵，因此必须要审查是否有许可使用。

3.1.3 对知识产权许可使用的审慎性调查

由于各国法律规定不同，如果目标企业的知识产权存在许可使用情况，在法律上的效果也不同。例如，依据我国法律，知识产权的使用许可是需要到相关机构进行备案登记的，因此，到备案登记机构查询，就可以知道是否存在使用许可，但是我国的司法解释又认可没有经过备案登记知识产权使用许可也是有效的，导致大量的使用许可没有经过备案登记，因此单从备案登记机构无法查实该知识产权是否存在使用许可。各国的法律规定不尽相同，在其他国家很可能也存在无法从正常的途径审查知识产权使用许可，甚至是权属是否确实，因此除了必要的审查外，最好要求被并购的企业做出必要的承诺。另外，有的国家会限制敏感技术对国外的转让，有的国家限制驰名商标的转让，这些限制性的规定可以归结为权属限制转让，所以也一定要对各国在知识产权权属限制转让的法律规定弄清楚。这属于对目标企业所在国的法律审慎性调查的内容。

3.2 知识产权有效性的审慎性调查：地域性和时间性审查

3.2.1 知识产权地域性的审慎性调查

自世界知识产权保护史上第一项专利权在五百多年以前出现至今，地域性始终是知识产权的显著特点。这一特点表明，按照一个国家或者地区的法律产生的知识产权，只在该国家或地区范围内有效，超出该地域范围，该项知识产权即不复存在。因此，该特点常被表述为“严格的地域性”。因此，大型跨国公司一般都会在很多国家申请专利，其产品也会销售到很多国家，在其产品销售国一般都要注册商标。同一项技术可以在很多国家取得专利，同一个商标也可以在很多国家获得注册，这项专利或这个商标因为地域性问题分别在若干个国家申请或者注册就成了若干个专利或商标，购买某一个国家的专利或商标并不意味着当然获得其他国家的专利或商标。海外并购知识产权各企业的目的并不是一样的，有的只想购买一个或者几个国家专利或商标，有的则是全部收购。而购买在一个国家申请、注册的专利权或商标与购买多个国家申请、注册的专利、商标其价格差别是非常大的。如果我国企业目标是某专利或商标的全球注册就必须审查该知识产权在哪些国家或地区申请注册了，不能遗漏，这是知识产权有效性审慎性调查最重要的内容。

3.2.2 知识产权时间性的审慎性调查

知识产权的时间性这一特点表明，知识产权仅在法律规定的期限内受到保护，一旦超过期限，知识产权就自行消灭，相关智力成果即成为整个社会的共同财富，为全人类所共同使用。这一特点也是知识产权与有形财产权的主要区别之一。有形财产权的有效期限，以其标的物的存在为前提，法律一般不能规定其有效期限。知识产权的有效期限则是法定的。知识产权的终止、失效，只是其标的（权利）的丧失，作为其客体的智力成果依然存在，只是由“专有领域”进入“公有领域”。之所以对知识产权规定法定保护期限，是为了更有效地推动科学技术、文化艺术的发展，并考虑到知识产权权利所有人利益等社会公众利益的兼顾和平衡。知识产权在时间上的有限性是世界各国为了促进科学文化发展、鼓励智力成果公开所普遍采用的原则，根据各类知识产权的性质、特征及本国实际情况，各国法律对著作权、专利权、商标权都规定了长短不一的保护期。因此，确定所要收购的知识产权的有效期限是否在法律保护期限内，对于保证并购交易十分重要，直接决定了知识产权保护的范围和强度，最终对并购价格产生影响。

3.3 其他有关事项的审慎性调查：法律和诉讼事宜

3.3.1 法律审慎性调查

就购买方而言，对知识产权进行审慎性调查时，对目标企业所在国的法律制度进行全面了解非常必要，尤其是对跨国知识产权并购协议可能适用的法律进行了解，以防患于未然。以美国为例，美国的企业合并法律制度非常复杂。在主管机构上，司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会在这方面有着交叉管辖权;在法律使用上，管制企业合并既可适用《克莱顿法》第7条也可适用《谢尔曼法》第1条，虽然《克莱顿法》第7条专门适用于企业合并，但美国法院在1964年的US vs. FIRSTNATIONAL BANK AND TRUST Co. OFLEXINGTON案中再次证实《谢尔曼法》第1条适用于对企业合并的监督。而且，美国企业合并法律制度还处在不断发展变化中。2007年美国商务部公布了20个大类的美国高科技产品及其技术的管制清单规定。2018年美国商务部工业安全局出台了最严技术出口管制，14项前沿科技面临封锁，直捣AI技术、AI芯片、机器人、量子计算等几项正在蓬勃发展的核心前沿技术。 因此，中国企业并购前必须进行法律审慎性调查，透彻掌握并购企业所在国和当地公司的法律，严格遵守所在地的法律，如环境法、公司法、合同法、知识产权法、劳工法等，避免陷入交易陷阱。

3.3.2 与知识产权相关的诉讼事宜

并购方需要审查目标公司在近5年内作为原告或被告参与的、已结案及尚在审理的诉讼案件情况，包括调查案件性质、诉讼法律关系。如果第三方对目标公司知识产权所有权及有效性提出诉讼，则并购方就要分析权衡。如果结局不利可能要承担的责任损失大小，以及这种诉讼纠纷是否有可能在并购之前解决。此外，并购方还要调查掌握目标公司的知识产权在申请审查过程中，官方审查意见和目标公司的答复意见。总之，知识产权的审慎性调查是一项非常复杂的工作，包括但不限于以上几个方面，还可能涉及到目标企业所在国的经济政策和国家安全、技术出口限制政策和反垄断等各种问题，都必须在审慎性调查中加以考虑，并为最后的收购策略和定价提供依据。

4 结束语

海外并购是复杂而风险很大的过程。面对可能存在的风险，制定一套针对自身企业在并购中的不足之处的相关对策，进行系统的研究和成立有专业背景的并购团队。团队成员应由公司高管层、公司法律顾问和专业的并购法律咨询服务机构所组成。面对并购期望与担忧并存的知识产权交易，重视审慎性调查的结果。知识产权风险取决于知识产权资产的确实存在、所有权归属、知识产权的实际经济和战略价值、是否有侵犯他人知识产权的潜在可能等因素。知识产权尽职调查的结果，将会直接影响交易的价格，有时可能会导致交易结构的重新评估或改变，甚至决定并购的成败，防止在并购中落入各类知识产权陷阱，从而真正实现并购目的。采取必要措施防范各种存在的法律风险，确保并购成功，这些是并购企业必须小心注意的。

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