从几个不同的视角论独立董事制度的起源与发展

2020-06-04杨荣展

法制与社会 2020年12期

关键词独立董事内部治理起源发展

作者简介：杨荣展，东莞理工学院城市学院。

中图分类号：D922.29 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.04.247

一、独立董事制度的起源与发展概述

独立董事制度最早产生于英美等国，用来加强董事会对管理者的监督。传统上，西方英美法系国家普遍适用的是一元制公司治理结构。所谓一元制治理结构，亦称单层治理结构或单轨制，指公司仅有股东大会和董事会，不设监事会。英国、美国、加拿大、澳大利亚及其他普通法系国家一般都采用此制度。采用一元制的治理结构，在权力配置上使董事会集经营权与监督权于一身。在这种情况下，公司里面的董事会权力太大。另一方面，上市公司的股权又太分散，使得公司内部的高管等人容易滥用权力，全体股东特别是广大的中小股东利益受到严重的影响。针对这些问题，英美等国特别是美国，开始借由专业机构，再加上如经理人市场还有资本市场等的支持，开始在上市公司里面引进独立董事，并把独立董事制度确立下来。这样的发展改善了当时美国的公司治理情况，受到相当多的认可，就逐渐推广并在英美法系等国确立下来。

二、从历史的视角进一步分析

上个世纪30-40年代，独立董事制度可谓正式开始，之后推广于上个世纪70年代，而其实早在1934年，美国《证券交易法》即要求上市公司引进所谓的非雇员董事，因此，西方的独立董事制度可以说就是从早期所谓的非雇员董事演变而来。美国1940年颁布的《投资公司法》，则是独立董事制度正式诞生的标志。《投资公司法》要求：投资公司董事会里面，40%以上的成员，要独立于投资顾问以及承销商等。如上述在以英美为代表的一元制公司治理结构下，公司只设董事会，而没有一般大陆法系国家相关法律所要求的监事会，这种情况造成英美等国的公司董事会，同时拥有决策跟监督两种职能。此当然会有一定的问题产生。而这些问题对于公众公司特别是大型的公众公司，显得更为严重，到了1960年代以后，这一类问题的严重性逐渐上升。因此独立董事制度就在这些问题的背景下产生。独立董事制度其实也是由最早的所谓外部董事制度演变而来，这些平常不在公司里面工作的，所谓外部董事，可能比较客观，能对公司内部高管等人进行监督。

进入20世纪80年代后，各个国家的企业界都有公司规模扩大的趋势，公司的经营权和所有权逐渐的就不能再合二为一。在这种情况下，公司治理更进一步受到大家的关切，要求公司的经营走向专业化及分工化。公司内部的经营者不能够同时把决策权跟监督权掌握在手中，独立董事制度在这种背景下更加的进一步发展。

三、从理论的视角分析独立董事制度的起源和发展

理论上企业可视为是一系列契约的联合，等企业逐渐扩大规模之后，有些问题可能就产生了，包括例如公司的股权会逐渐分散，加上很多投资大众其实并不够专业。可能缺乏相关的行业的知识等等。因此，很多公司的股东特别是中小股东。缺乏一定程度的技能和专业知识去参与公司的管理决策。理论上全体股东虽然是公司的所有者，但是在这一类的情况之下。股东虽然享有公司的所有权，但是公司内部相关的管理权却掌握在公司内部的高管手中。所有权和经营权因此分离开来。

而当公司的内部人包括高管等掌握了对公司的经营管理权之后，很多股东这个时候却又处在信息不对称的位置，根本无力去监督公司内部管理阶层的所作所为。如此一来，理论上的委托代理问题便产生了。公司内部人就可能把手中的权力用来谋取私人利益。而这些行为可能对股东甚至公司的利益造成不利的影响。所以独立董事制度应運而生之后，从理论上就有可能进一步提升全体股东特别是中小股东的利益。概言之，权力的分立与制衡是独立董事制度的理论基础。

进一步分析，有一些理论经常被认为是独立董事制度的理论依据。例如代理成本理论。这一理论强调，如上述的委托代理问题产生之后，代理成本必须尽量减少，以防止公司内部的少数人控制公司，造成所谓内部人控制的问题。理论上独立董事恰恰可以降低这些问题的严重性，以这一制度来改变公司内部的权力结构，借由独立董事的专业性等，提高公司的经营效率，并且强化监督与制衡的功能，进一步使得委托与代理两方面的利益，尽可能的趋向一致。

另一种经常被提及的理论，则是董事会职能分化理论。这种理论强调，董事会内部的权力结构必须跟以往不同。董事会的经营决策职能必须和监督职能分开来。传统的公司内部董事掌握经营大权以后。必须有公司以外的独立董事来扮演监督者的角色。如此一来，才能够避免以往早期公司内部经营权和监督权合二为一的严重问题，提高公司经营的效率。

引进独立董事，借由他们的专业知识以及丰富经验等等，可能提升公司治理的水平。而且独立董事还可能提供相当有意义的，对公司发展有帮助的意见。在董事会做出决策的时候，这一类的意见可能帮助公司的决策水平有所提高，甚至对公司的声誉价值也有不小的正面帮助。

而且独立董事来自于公司以外，可能对公司内部的传统思路，或者以往不好的习惯作风等等做出一些建议甚至改变。并且公司在经营过程里面，公司外部例如整个行业里面，又或者是资本市场已经有种种信息。独立董事可以帮助公司更专业的面对，化解可能面临的一些风险。所以不少时候独立董事被认为是所谓可以站在公正客观的角度上保护公司利益的人。另一方面，独立董事制度在理论上，可能对公司内部人起到制约的效果，且使得公司不仅仅是光为了内部人包括股东的利益而存在，也有可能帮助公司去承担诸如企业的社会责任等等，作为改善上市公司治理机制的重要组成部分的独立董事应该使公司整体创造财富的潜力极大化，而不仅是使股东的利益极大化。

传统的公司内部董事，经营权与监督权集于一身。这样子的公司内部权力结构存在严重问题，董事会本身就很难有所谓的独立性。而独立董事制度在这一方面可以弥补这样子的缺点。透过对公司内部人的制约。理论上独立董事可以尽量约束大股东去侵害公司的利益和中小股东的利益。再者，独立董事对董事会监督公司的经理人员等也可能起到进一步的提升作用。

从理论上整体看来，独立董事制度是有可能帮助提升公司治理的水平的，并且对公司的专业经营以及董事會的经营效率也有帮助，而且可能对中小股东的利益和公司对外披露信息等等，起到正面的规范作用。

四、从实证研究的视角分析独立董事制度的起源和发展

已有的实证研究提供了诸多有关董事会中的独立董事在盈余管理、财务报表舞弊、会计信息的质量等代理问题中的重要性的证据。例如20世纪末期，美国的财富杂志的统计就指出，美国的上市公司里面，独立董事的人数已经达到一定的比例。而国际经合组织的报告也指出，欧美各个国家公司董事会里面，独立董事的人数也日渐上升。因而，强化公司治理中的监督作用已被确立为良好的公司治理基本原则。

亚洲推广独立董事制度导因于1990年代亚洲金融风暴，落实公司治理已经成为当务之急，1998年国际经合组织（OECD）召开的部长级会议清楚指出，公司治理运作未上轨道，是亚洲企业无法提升国际竞争力的关键因素之一。因此，OECD合作推动公司治理，诸多发展中国家亦以“公司治理准则”（Code of Corporate Governance）、“最佳实务守则”（Code of Best Practice）等不论是强制或半强制亦或是自愿遵守的方式，推展公司治理运动。但是对于现在广受关注与讨论的公司治理，尤其是董事（会）在公司治理的角色，对其真正内涵，说法不一，其中以国际经合组织（OECD）说法最具有代表性，故以下只简要论述其说法。国际经合组织（OECD）认为，良好的公司监控体系可能至少包括三要素：（1）经营责任体制的建立;（2）公平性的确保;（3）信息透明化。以经营责任体制的建立而言，国际经合组织（OECD）所提出的公司内部监督基本原则，可以算是公司治理所欲达成的基本目标，并且可以作为参考。其中的重点，例如，以“董事会的角色”而言，包括监督经营绩效在内，使公司能够遵循相关规定，此应该可以算是，由董事会来从事公司内部监督。

就此点而言，现代美国公司董事会的角色与之相近，因为美国公司的董事会，已经转变为只有制订公司重大营业方针，而公司日常的经营管理，已经是由首席执行官（即Chief Executive Officer，简称CEO）等管理阶层来负责。国际经合组织（OECD）即认为应该是董事会监督首席执行官CEO（或是其它负责实际经营者）率领的经营团队，并确保公司能够遵守有关法律法规，这其实就是现代美国企业的内部监督，以此来防止弊端发生，甚至于公司被“掏空”等。

因此，独立董事与上市公司的深一层关系，则是独立董事透过行使董事会中各专业委员会的特殊权利和职责，更有效地解决内部人控制失控问题;而上市公司治理结构好坏对独立董事独立性作用的发挥也将起到非常重要的作用。