李树帅

摘 要：特殊正当防卫案件并非罕见，但是司法实践中认定为正当防卫却往往不那么容易。由于防卫标准的过苛把握，使一些特殊正当防卫案件被当作防卫过当处理，甚至许多见义勇为案件也被认定为犯罪，大大损害了司法的权威性。特殊正当防卫的构成要件中“行凶”含义不明，不法侵害“正在进行”存在认定困境，解决此类问题有助于实现法律设立特殊正当防卫的目的，有利于公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争。

关键词：特殊正当防卫;正当防卫;防卫时间;防卫条件

中图分类号：D9     文献标识码：A      doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2020.16.078

0 引言

防卫行为致行凶者死伤案件的处理一直是令法官头疼的一类案件，法官要承受受害人一方哭诉带来的压力，还要承受社会舆论的压力。特殊正当防卫条款对防卫行为进行了严格的限制，必须具备正当防卫的基本构成要件，并要求特殊正当防卫所受到的不法侵害是严重危及人身的暴力性犯罪，司法實践中对该不法侵害的认定存在模糊;“行凶”含义较为模糊，如何认定争议颇多;如何判断不法侵害“正在进行”也是一个难题，司法实践中往往将暴力性犯罪行为中断后防卫人的反击认定为无防卫性，是防卫不适时。这些问题的解决有助于厘清特殊正当防卫制度的障碍，激活特殊正当防卫制度，保障社会利益和其他合法权益免遭非法侵害，阻止罪犯采取非法行为，并鼓励公民与正在进行的违法行为作斗争。

1 特殊正当防卫条款在司法实践适用中存在的问题

根据《刑法》第二十条第三款的规定，特殊正当防卫行使的条件必须同时满足四个条件：前提条件（必须发生或存在严重危及人身安全的暴力犯罪）、时间条件（暴力犯罪已经开始并且尚未结束）、对象条件（必须针对不法侵害人本人实施）、主观条件（必须基于防卫意图来保护合法权益）。这四个条件的正确认定和把握能够彰显依法防卫者优先保护理念，有助于倡导见义勇为、树立社会良好风尚、弘扬正气。但是司法实践中对特殊正当防卫的认定一直存在着限制过严的现象，导致正当防卫的规定沦为僵尸条款。司法机关在认定是否具备特殊正当防卫条件时，存在一些误区。最高检发布第十二批指导性案例——明确正当防卫界限标准对特殊正当防卫的认定标准做出了指导，但以下几个问题还没有解决。

1.1 “严重危及人身安全的紧迫危险”的认定困境

司法实务中在认定“严重危及人身安全的紧迫危险”即特殊正当防卫的必要性时还存在很大的争议，不同地区甚至同一法院同一法庭的法官之间对于“严重危及人身安全的紧迫危险”的理解还存在差异。持严格限制特殊正当防卫适用的人主张：认定具备“严重危及人身安全的紧迫危险”条件的前提是要求防卫人清楚地判断对方的实际侵害意图，然后仔细观察对方的攻击方法以及对自己造成伤害后果的可能性。在当时孤立无援、高度紧张的局势之下，防卫者已经失去理性的判断能力，这样严格的要求不仅明显违背特殊正当防卫制度的立法精神，也有悖常理常情。持放宽特殊正当防卫适用的人主张应当结合现场具体情景，以社会一般人的认知水平判断是否具有“严重危及人身安全的紧迫危险”。不同的人生长环境不同，面对突发事件的能力不同，不可能设定一个死规定，例如“在某种情形时必须认定为达到严重危及人身安全的紧迫危险”。有必要对“严重危及人身安全的紧迫危险”进一步理解，为正当防卫制度的适用扫清障碍。

1.2 “行凶”含义模糊，理解与适用中存在困难

学界对“行凶”的含义有以下三种观点。广义说认为行凶是一种故意侵害他人生命和健康的暴力犯罪。狭义说认为行凶是指对人身的故意伤害，但不要求一定是用凶器进行伤害。对“行凶”必须做体系性解释，“行凶”从与其后所列举的行为的比较来看，应当是指比较严重的故意伤害。最狭义说认为“行凶”仅限于特定的暴力手段，行为人必须使用凶器来伤害他人。应当对“行凶”的含义做出明确的解释，防止司法实践中认定案件时出现混乱。

1.3 将“不法侵害正在进行”做机械的、片面的理解

于海明案中被害人刘海龙砍刀甩出去之后，砍刀被于海明捡起，此后被害人对于海明是否还存在不法侵害，这在社会上引起了广泛的讨论，理论界也存在不同的观点。公安机关依法撤销于海明案件的主要理由认为：刘海龙砍刀甩落在地后，又上前抢刀，被致伤后，仍没有放弃侵害的迹象，于海明的人身安全一直处在刘海龙的暴力威胁之中。我国司法实务往往对“不法侵害正在进行”进行机械、片面的理解，忽略了攻击行为的过程性，并且还增加了“紧迫性”这一具有独立意义的要件。检例第47号于海明正当防卫案的指导意义中点明了不法侵害正在进行的判断标准——只要不法侵害的现实危险迫在眉睫，或犯罪行为已经既遂但侵害行为仍然继续的，应认定不法侵害正在进行。这一判断标准解决了司法实践中对不法侵害“正在进行”的认定过程中存在的一个误区——将“正在进行”理解为是一个时点，而并非一个过程。将“正在进行”理解为一个时间点会出现如下认定结果：行为人如果针对的是侵害行为中断的不法侵害人进行反击，便可能被认为属于防卫不适时，这种理解将防卫行为作了割裂性的评价，其对防卫人的行为分两个阶段进行评估，认定前一阶段中断的行为具有防卫性质，认定后一阶段继续反击的行为不具有防卫性质，即防卫人展开反击之后，不法侵害已经结束，从而得出后一阶段的反击行为是防卫不适时、相应结果归咎于后一阶段反击行为的结论。该判断标准割裂了防卫行为的整体性，存在明显的方法论缺陷，也极不合情理。如果考虑到该不法侵害者还有侵害的能力或者还有其他的同伙，依旧应认定不法侵害仍在进行中，根据防卫行为中断了不法侵害就认定不法侵害已经结束是错误做法。

2 司法机关对特殊正当防卫认定困境产生的原因

在“严重危及人身安全的紧迫危险”的判断过程中，司法机关为了案件处理的速度，往往只根据不法侵害行为的实害结果进行判断，忽视了该行为的危险性以及过程性。比如在一些案件中，不法侵害人只有暴力行为，但没有造成危及人身安全的损害结果，司法机关往往不认定不法侵害人具有“严重危及人身安全的紧迫危险”。

“不法侵害正在进行”这一时间的判断也极大地考验了法官的法律解释能力，不能仅根据暴力侵害行为中断直接认定暴力侵害行为结束，暴力侵害行为是否结束要根据后续可能出现的情况进行判断，比如防卫人与不法侵害人之间力量的悬殊，不法侵害人自身的体力与使用的犯罪工具的状况，如果不法侵害人在武器和体力上占有优势，还是有能力继续侵害防卫人的。司法机关容易误将“正在进行”理解为一个时间点，如果某个时刻不存在不法侵害的行为时，防卫人进行了反击，就认为不构成正当防卫。实际上，不法侵害“正在进行”是一个过程，防卫人的生命健康权具有遭受严重侵害的危险，只有趁不法侵害人处于不利状态时才能有效反击，达到保护自己的防卫效果，如果只要求防卫人在不法侵害人凶猛的侵害自己时才可以进行防卫无疑会进一步的伤害防卫人。

在认定特殊正当防卫时，司法工作人员往往仅凭事实判断，进行眼观为实、逝者为大的简单思考，从而得出不构成特殊正当防卫的结论。司法工作人员应基于社会正义观念，运用实质性判断、价值衡量和规范判断等方法对特殊防卫行为的“正当性”进行周密严谨的判断，防止依据直觉形成裁判结论。

3 特殊正当防卫认定的路径

对特殊正当防卫条款在司法实践适用中存在的误区一一攻破，才能正确认定案件。

首先，要根据一般社会公众的认知能力，结合现场的具体情况，判断“严重危及人身安全的暴力犯罪”。在紧急情况下，不能苛求防卫人做出理性的判断，更不能以防卫人受到实际伤害作为遭遇严重危及人身安全的暴力犯罪的前提。比如，对于不法侵害人由于意志以外的原因而失手将凶器甩落，此时，作为不法侵害者本人肯定是要捡回自己的凶器继续侵害他人，作为一个赤手空拳且形单影只的防卫人也极有可能会捡起凶器作为防衛的工具，否则二者之间必有一损。在这种情况下，应当遵循“法不应当向不法低头”原则，法律应当认定此时存在严重危及人身安全的紧迫危险，并且赋予防卫人享有无限正当防卫的权利。在遇到非法侵害的紧急情况下，防卫人通常不易判断加害人的违法意图，不易判断加害人可能造成何种危害后果，因此，不应苛求防卫者选择某种防卫行为时必须再三思考，应给防卫者提供较大的防卫空间。否则容易导致一旦发生严重的损害后果就直接认定为防卫过当，会缩小正当防卫成立的范围，不利于鼓励公民捍卫正义。比如，昆山反杀案中刘某持刀连续击打，从社会一般人的角度而言，其行为已经严重危及于某人身安全，这种严重危及生命安全的危险是现实存在的，不应认定为假想防卫。

其次，在“行凶”一词的理解中，广义说、狭义说与最狭义说都是立足于其文本含义进行解释的，但其含义不明，基于文本解释容易使其实际的应用可能性降低，甚至根本无法发挥规范作用。笔者认为，只能根据规范目的限缩其文本含义，从而消除规范适用之间的矛盾，使刑法规范适用的标准相对确定。“行凶”在法律上的规范目的是指对人身的故意伤害，有纯粹的身体伤害和侵害复杂法益的人身伤害两种表现形式。前者包括故意伤害和故意杀人两种行为，后者不仅侵害身体还损害其他法益，如侵害财产权。我国刑法将杀人以及侵犯复杂法益的暴力行为与“行凶”并列，因而这些暴力行为应从“行凶”中排除。因而根据刑法规定，“行凶”只能指故意重伤中的一般重伤行为，因为一般轻微伤害行为造成死亡结果的应构成防卫过当而不是特殊防卫。另外，故意重伤行为不应限定为使用凶器、器械，因为使用凶器、器械对身体的伤害及其程度并不必然关系。

再次，“不法侵害正在进行”的判断要注意持续的侵害以及不法侵害的过程性。我国《刑法》第20条只要求不法侵害“正在进行”，并未附加其他限定词。关于“不法侵害正在进行”的要件，现行刑法理论普遍认为不法侵害已经开始并且尚未结束。这意味着将“正在进行”理解为一个过程，需要整体审查。据此，在侵权行为开始之后，只要还没有结束，防卫人都可以进行防卫，不要求只能对某一时间点发生的侵害行为进行防卫。

最后，在进行特殊正当防卫的认定时，司法机关要考虑危险的分担和不法的分担。换句话说，当不法侵害人实施侵害行为时分担了特别大的风险。所以第20条第3款背后隐藏一个法理，侵害别人时下手越重面临对方的反击就会越重。所以分担风险的这种法理，也可以是被害人自我负责。例如本人遭受不法侵害，同时妻子被人调戏，本人又被人围殴，防卫的时候在旁边捡了一把刀保护自己，其中刺了一刀，把不法侵害人刺中致其死亡，同时挥舞的时候，把旁边的人也划伤。防卫人持刀挥舞是防卫的姿势，如果旁边的这些人不往上扑，死伤的后果就没有，被刺中的不法侵害人往上扑就应该承担风险。因此，应当认定防卫人的行为是特殊正当防卫。

参考文献

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